Accesso agli atti, segretezza delle informazioni ed esercizio del diritto di difesa

Il caso. All'esito di una gara per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica suddivisa in quindici lotti da aggiudicarsi in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, una concorrente ha presentato istanza di accesso alla documentazione tecnica di tutte le ditte partecipanti alla procedura di gara relativamente ai lotti ai quali anch'essa aveva partecipato.

La stazione appaltante ha opposto diniego parziale, rappresentando all'istante di aver acquisito il riscontro da parte dei controinteressati interpellati e che avrebbe proceduto a trasmettere stralci delle offerte tecniche dei quindici operatori risultati aggiudicatari.

Con ricorso ex art. 116 c.p.a., la società istante ha impugnato il suddetto diniego parziale.

La questione. Il TAR ha accolto il ricorso, superando l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dall'amministrazione resistente sulla base di due considerazioni: in primo luogo, la posizione differenziata di partecipante alla gara è condizione di legittimazione all'accesso alle informazioni compendiate nell'offerta tecnica, ancorché qualificabili come segreto, ove si riconnettano ad esigenze di difesa; in secondo luogo, considerato che il disciplinare prevedeva che il punteggio dell'offerta tecnica per ogni lotto sarebbe stato assegnato, tra l'altro, secondo un criterio di tipo “discrezionale” valevole 25 punti, l'accesso alla versione integrale delle offerte risultava funzionale a verificare la correttezza dell'attribuzione del suddetto pacchetto di 25 punti, ossia un punteggio tale da poter far acquisire alla ricorrente l'aggiudicazione di almeno un lotto scavalcando, in ipotesi, tutte le ditte che la precedevano in graduatoria.

L'amministrazione ha proposto appello per ottenere la riforma della sentenza.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha innanzitutto ricordato che, in termini generali, l'accesso agli atti di gara non è sempre ammesso a fronte di una generica deduzione di “esigenze di difesa”, atteso che, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all'esercizio del c.d. “accesso difensivo”, è necessario accertare l'esistenza di un nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate e dunque l'effettiva utilità della documentazione richiesta.