Il TAR Campania conferma il principio per cui spetta al RUP e non alla Commissione giudicatrice disporre l'esclusione dalla gare

La fattispecie. La società cooperativa New Food proponeva ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento di un servizio di refezione scolastica.

In particolare, la ricorrente muoveva al succitato provvedimento diverse censure di eccesso di potere e di violazione di legge e, in particolare, la censura di “violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 d.lgs. 50/2016) - incompetenza della Commissione di gara a disporre l'esclusione della New Food” in quanto l'esclusione sarebbe stata disposta, illegittimamente, dalla Commissione di gara e non dal RUP che ne aveva la relativa competenza.

Giova precisare che la Stazione Appaltante, a seguito di nota della concorrente esclusa, aveva dimostrato di voler rimeditare la propria scelta, tant'è che il RUP chiedeva alla Commissione di riesaminare la questione relativa all'esclusione della concorrente, anche al fine di una “riammissione” della stessa alla procedura di gara.

Nonostante l'intervento del RUP, e le decisioni del giudice amministrativo, che in sede cautelare, per due volte, aveva confermato l'ammissione in via interinale della parte ricorrente, nell'attesa delle nuove determinazioni della Stazione Appaltante, quest'ultima non provvedeva ad adottare i conseguenti provvedimenti, sicché la ricorrente richiedeva al Tribunale Amministrativo Regionale l'annullamento del provvedimento censurato.

Le doglianze. In particolare, la ricorrente censurava l'esclusione dalla gara disposta dalla Commissione giudicatrice per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 31 e 80 del Codice dei contratti.

Più precisamente, l'organo avrebbe adottato un provvedimento non rientrante nell'ambito delle competenze ad essa spettanti nell'ambito della procedura di gara, trattandosi di organo straordinario che svolge una funzione di assistenza e supporto al RUP.

La pronuncia del TAR Campania. Il Collegio, nell'accogliere le doglianze prospettate dal ricorrente, ribadisce il principio di diritto per cui spetta al RUP, e non alla Commissione giudicatrice, l'adozione del provvedimento di esclusione di un operatore economico dalla relativa procedura di gara.

Anzitutto, il Collegio chiarisce che le doglianze aventi ad oggetto l'illegittimità dell'atto amministrativo per violazione delle norme che fissano la competenza dell'organo chiamato a adottarlo, hanno carattere assorbente e devono essere sindacate dal giudice amministrativo in via preliminare, per non incorrere nella violazione di quanto statuito dall'art. 34, comma 2, C.p.a.

Trattandosi, infatti, di incompetenza di un provvedimento amministrativo, il giudice non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5).

Ciò premesso, il Tribunale campano, procede all'esame del su citato vizio di incompetenza e in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, Sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419), ribadisce l'assunto secondo cui, in casi di tal fatta, la competenza a disporre l'esclusione è sempre del RUP e non della Commissione di gara.

L'art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016, infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all'organo straordinario della Commissione che ha compiti di ausilio e di supporto al RUP medesimo.

Non a caso, poi, l'art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, statuisce “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”.

A parere del Giudice di prime cure, dunque, tale disposizione fissa chiaramente i limiti della competenza della Commissione giudicatrice e tra essi non si fa menzione dei poteri di aggiudicazione e/o esclusione del concorrente, restando invece circoscritti alle attività di valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

In effetti, è possibile che la documentazione di gara possa attribuire ulteriori compiti e adempimenti alla Commissione ma mai in deroga alle norme del Codice dei contratti che fissano la competenza specifica della Stazione Appaltante e del RUP e, dunque, mai di amministrazione attiva, riservati, per l'appunto, alla Stazione Appaltante.

Oltretutto, l'art. 77, comma 4 del Codice dei Contratti – che ha la medesima portata oggettiva dell'art. 84, comma 4, del previgente Codice – fissa il principio della netta separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio della Commissione di gara.

Infine, l'art. 80, ai commi 4, 5, 6, 8, 10-bis, D. Lgs. n. 50/2016, chiarisce che è la Stazione Appaltante, assunte tutte le informazioni necessarie durante la fase delle verifiche della sussistenza dei motivi di esclusione, a adottare, eventualmente, il provvedimento di esclusione di un concorrente dalla gara, sulla base delle determinazioni raggiunte all'esito delle valutazioni effettuate.

Sulla scorta di tali premesse, il Tar Campania fissa il principio per cui è il “RUP - che ha la competenza generale a svolgere ‘tutti i compiti' non attribuiti ‘specificatamente' ad altri organi o soggetti (art. 31 co. 3 dl.gs. 50/2016) - il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico”.

Sicché, il Collegio, rilevata la incompetenza della Commissione giudicatrice a adottare il provvedimento di esclusione, lo annulla, rimettendo al RUP della Stazione Appaltante l'adozione dei conseguenti provvedimenti, all'esito delle rideterminazioni circa la sussistenza di eventuali motivi di esclusione.