Omessa indicazione dei costi della manodopera: eccezionalità del soccorso istruttorio

Il caso. L'impresa seconda classificata in una gara per l'affidamento di un appalto di servizi in ambito sanitario ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore di altra concorrente, deducendo tra gli altri motivi che quest'ultima avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato una offerta priva dell'indicazione del costo della manodopera, in violazione di quanto previsto dall'art. 95, co.10, d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione. Il TAR ha esaminato quali siano le conseguenze della omessa indicazione specifica dei costi della manodopera in oggetto laddove la normativa e gli atti di gara consentano agli operatori economici di rendere una siffatta dichiarazione.

La soluzione. I costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell'offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori, per cui, in caso di loro omissione, l'offerta risulta incompleta, senza possibilità alcuna di ricorrere quindi al soccorso istruttorio. Inoltre, trattandosi di norma imperativa, l'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 eterointegra la lex specialis di gara, rendendo vigente e cogente l'obbligo, anche ove non espressamente previsto. Ciò posto, le ipotesi in cui, in deroga alla regola generale che riconnette alla mancata indicazione dei costi della manodopera la sanzione espulsiva, sia invece consentito sanare l'omissione con il soccorso istruttorio, costituiscono eccezioni alla regola generale e, pertanto, devono intendersi di stretta interpretazione. Del resto, la previsione di cui all'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50 del 2016 finirebbe per avere una ridotta effettività qualora fosse sufficiente, per sottrarsi all'obbligo dichiarativo ivi contenuto, che la legge di gara non ribadisca esplicitamente che i costi della manodopera costituiscano elemento essenziale dell'offerta (in termini, cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19.7.2019, n. 1680). In questa ottica, deve essere interpretata anche la pronuncia della Corte di Giustizia (sent. 2.5.2019, n. 309 – causa C-309/2018) ove si afferma che “la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”. In particolare, l'impossibilità di fornire l'indicazione dei costi della manodopera deve risultare oggettiva e non superabile con la peculiare diligenza richiesta ai partecipanti ad una procedura di gara, per definizione forniti di esperienza e competenze tecniche, anche proprio nella redazione dell'offerta, particolarmente elevate. Nel caso in esame, il TAR ha ritenuto non sussistenti tali ipotesi derogatorie eccezionali dal momento che era ben possibile per i concorrenti inserire nell'offerta i costi della manodopera, sebbene non vi fosse un apposito spazio a ciò dedicato nel modulo, comunque editabile, predisposto dalla stazione appaltante, con tutto quel che ne consegue in ordine alla inevitabile applicazione della sanzione espulsiva all'operatore che abbia omesso di rendere tale dichiarazione.