Sulla nomina del RUP a membro della commissione di gara

Il caso. Il TAR è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso gli atti relativi alla procedura negoziata per l'affidamento della fornitura, installazione e servizio di addestramento all'uso di attrezzature per il laboratorio di un istituto di istruzione superiore. Tra le censure prospettate, si richiama in questa sede quella afferente la pluralità di ruoli di ruoli ricoperti dal dirigente scolastico (presidente della commissione, R.U.P. e direttore dell'esecuzione).

La disciplina sulle incompatibilità. Il TAR respinge la censura relativa alle incompatibilità prospettate dal ricorrente, sottolineando che occorre considerare, in primis, che viene in evidenza una procedura di tipo negoziato, che si caratterizza per la semplificazione della stessa, compresa la possibilità di cumulare più ruoli nell'appalto, e, in secundis, che la gara è stata bandita da un Istituto di istruzione secondaria superiore, nel quale non esistono sempre figure qualificate intermedie rispetto al dirigente scolastico, né altre professionalità, che possano essere proficuamente utilizzate per lo svolgimento dei compiti in questione.

Il Collegio sottolinea che in una precedente sentenza su un caso analogo è stato evidenziato che l'originaria previsione dell'art. 77, comma 4, del Codice è stata modificata dall'art. 46, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 56/2017, prevedendosi che “la nomina del RUP a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Ciò posto, non sono state ravvisate dal TAR ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidatasi sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, che richiedeva la concreta dimostrazione dell'incompatibilità sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. e alla commissione di gara. Del resto, precisa sempre il Collegio, nel caso di specie non è stato fornito il benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del R.U.P. e quelli di presidente della commissione di gara (ex multis, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Quanto poi al ruolo di direttore dell'esecuzione, pure assunto nel caso in esame dal dirigente scolastico, il TAR sottolinea come il Consiglio di Stato con sentenza del 4.2.2019, n. 819 abbia affermato che la novella di cui all'art. 46 d.lgs. n. 56/2017 ha fissato un temperamento al rigido principio di incompatibilità dei commissari di gara di cui all'originario testo dell'art.77 d.lgs. n. 50/2016, accogliendo consolidati orientamenti giurisprudenziali, la cui ratio non può essere limitata alla sola figura del R.U.P., ma va riferita a qualunque attore del ciclo di vita dell'appalto, imponendo una verifica in concreto in ordine alle ragioni giustificative della preclusione.

In tale ottica, sempre ad avviso del TAR, anche a voler accedere ad una lettura restrittiva della disposizione di cui al comma 4 dell'art. 77 citato, che faccia riferimento anche alla figura del direttore esecutivo e non solo a quella del R.U.P, si potrebbe al massimo affermare la preclusione al conferimento dell'incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma certamente non la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.

Da ultimo e con riferimento alla dedotta incompatibilità per aver il dirigente scolastico provveduto a elaborare gli atti di gara, il Collegio afferma che il capitolato tecnico è stato redatto in conformità al progetto presentato dall'Istituto, con la conseguenza che non è corretto affermare che il dirigente scolastico ha approntato il disciplinare di gara, essendosi invece limitato ad adottare la determina di indizione della procedura di acquisto tramite richiesta di offerta.

Conclusioni. Il TAR ha escluso l'esistenza nel caso di specie di profili di incompatibilità tra l'incarico di presidente della commissione giudicatrice, R.U.P. e direttore dell'esecuzione, tenuto conto dei principi generali in tema di incompatibilità tra i ruoli, e della circostanza che si è trattato di una gara bandita da un istituto di istruzione secondaria caratterizzata dalla abituale, e fisiologica, centralità della figura del dirigente scolastico.