Clausole escludenti: a legittimare l'impugnazione del bando è l'immediata lesione della posizione giuridica qualificata

Il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sul tema delle clausole escludenti.

In giurisprudenza è ormai consolidato il principio per cui l'operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; cfr. anche Corte di Giustizia dell'Unione Europea, 28 novembre 2018, C328).

Nella controversia oggetto della pronuncia, il giudice di primo grado (Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 29 aprile 2020, n. 708) aveva dichiarato il difetto di interesse a impugnare la lex specialis della gara - diretta all'affidamento della fornitura di sistemi a noleggio full-service per il servizio di ventilopatia meccanica domiciliare - sul rilievo che la concorrente aveva comunque presentato la domanda di partecipazione alla gara. Secondo il Tar, non era possibile lamentare la natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore - ivi incluso il escricorrente - aveva presentato la domanda di partecipazione alla procedura selettiva.

Il Consiglio di Stato respinge l'appello ma corregge l'impostazione ermeneutica del Tar in tema di clausole escludenti (pur confermando che, nella specie, non si trattava di previsioni immediatamente impugnabili).

Anzitutto, il Consiglio di Stato riassume le ipotesi di clausole immediatamente escludenti, al ricorrere delle quali è possibile impugnare immediatamente la legge di gara, senza dover attendere l'aggiudicazione.

Richiamando l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4) si deve procedere all'immediata impugnazione del bando quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all'esito della gara, unitamente all'atto lesivo dell'interesse azionato (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978). Non sono quindi immediatamente impugnabili le clausole che rendono solo difficile, ma non impossibile, presentare l'offerta.

La lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell'amministrazione e all'assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio2020, n. 441).

Alla luce di tali principi, il Consiglio di Stato elenca le fattispecie di “clausole immediatamente escludenti”:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons.Stato, A.P., n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2003, n.980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, Sez. V,21 novembre 2011, n. 6135; id., Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, Sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, Sez.III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

A fronte dell'esistenza di tali presupposti, precisa il Consiglio di Stato, “diventa irrilevante la circostanza che l'operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara, essendo soltanto l'immediata lesione della posizione giuridica qualificata a legittimare l'impugnazione del bando”.

Secondo il Consiglio di Stato, quindi, non è condivisibile l'assunto del giudice di primo grado secondo cui l'aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione - in punto di fatto e non di diritto - che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria.

Nella specie, la circostanza che oltre alla appellante hanno presentato domanda di partecipazione alla gara altri dieci operatori del settore (ventilopatia domiciliare) e che la stessa ricorrente è risultata aggiudicataria dei lotti 3 e 4 e si è collocata al secondo posto nella graduatoria relativa ad altri due lotti per i quali ha partecipato, offre un primo principio di prova in ordine alla possibilità di formulare una offerta seria. Ed infatti, su dieci operatori economici solo tre hanno impugnato il bando, avendo i restanti sette ritenuto non solo possibile ma anche non eccessivamente aleatoria e gravosa la partecipazione alla gara. Ciò costituisce, se non la prova inequivocabile della serietà della lex specialis, quanto meno un serio indizio, atteso che su dieci operatori del settore solo una netta minoranza ha giudicato non possibile la presentazione di una offerta congrua e remunerativa.

In altri termini, l'aver presentato la domanda di partecipazione alla gara non è - come aveva affermato il Tar in primo grado - ex se preclusivo della proposizione del gravame, costituendo una sorta di acquiescenza alle regole che presiedono la procedura - ma è la prova, in punto di fatto, che era ben possibile presentare una offerta remunerativa. Quello che conta, ai fini della natura escludente o meno della clausola, è l'immediata lesione della posizione giuridica qualificata.

Applicando tali principi, il Collegio ritiene che non sono immediatamente impugnabili - con conseguente inammissibilità dei motivi avverso le stesse dedotti - le clausole che prevedono l'indicazione del c.d. “prodotto di punta” tra i diversi offerti, trattandosi di una mera facoltà che potrebbe non essere esercitata dagli operatori in gara, con la conseguenza che l'eventuale lesività è verificabile solo all'esito della procedura.

Si tratta quindi di una richiesta che non costituisce un'immediata lesione della posizione giuridica qualificata e, di conseguenza, non determina la natura escludente della relativa clausola. Peraltro la previsione appare tutt'altro che illogica, potendo il medico curante dover scegliere, per fronteggiare le esigenze del paziente, un prodotto, anch'esso di alta qualità ma diverso da quello c.d. di punta.

Sul tema delle clausole escludenti, si segnala anche una recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 30 settembre 2020, n. 5746, che ha escluso la natura escludente della suddivisone in lotti dell'appalto, affermando che “la configurazione dei lotti in cui è articolato l'appalto non ha generato alcun effetto preclusivo e non può, dunque, ricondursi alla categoria delle clausole cd. escludenti, categoria riferibile a qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo od un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività, sia tale da precludere la partecipazione dell'impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione (cfr. in termini, rispetto ad una fattispecie analoga Cons. St., sez. V, 22 novembre 2019 n. 7978)”.