Sulla non tassatività del catalogo dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice sul giudizio di affidabilità dell'operatore economico

L'oggetto di causa. Nel caso di specie, l'Amministrazione escludeva l'operatore economico giunto primo in graduatoria,per aver reso false informazioni in una delle precedenti procedure indette da altri Enti Locali.

Inoltre, la stessa impresa risultava essere destinataria di penali civilistiche da parte di altri Comuni, per i quali si era a suo tempo aggiudicato diverse gare.

A fronte di ciò, pertanto, la Stazione appaltante riteneva sussistere una grave inaffidabilità del concorrente, all'esito di una valutazione globale dei vari elementi pervenuti.

Ebbene, avverso tale provvedimento, l'impresa veicolava apposito ricorso censurando l'errata applicazione dell'art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017. La conseguente vertenza, dopo che l'esito del giudizio di primo grado fu negativo per il privato, approdava al Consiglio di Stato, innanzi al quale si censurava l'esegesi che l'Amministrazione avrebbe fatto della norma a sostegno dell'atto impugnato. Infatti, a dire dell'appellante, le informazioni false o fuorvianti, per costituire una causa di esclusione, dovrebbero essere informazioni rese alla stessa Stazione appaltante che ha bandito la gara in corso e non quelle fornite ad altre amministrazioni in precedenti procedure di affidamento.

Premessa di carattere sovranazionale. Il Consiglio di Stato, nel pronunciarsi sul ricorso, ha ritenuto utile partire dal noto insegnamento espresso della sentenza della Corte di giustizia UE del 19 giugno 2019, Causa C-41-2018, in relazione all'interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui venne ribadito che «ai sensi dell'art. 57, paragrafo 5, della direttiva 2014/24, le Amministrazioni devono poter escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura e non solo dopo che un organo giurisdizionale ha pronunciato la sua sentenza, il che costituisce un indizio ulteriore della volontà del Legislatore di consentire all'amministrazione di effettuare la propria valutazione sugli atti che un operatore economico ha commesso o omesso di compiere prima o durante la procedura di aggiudicazione».

Ebbene, anche sulla base di questapremessa, i Giudici di Palazzo Spada hanno rigettato le plurime censure dedotte dall'operatore economico.

I principi sul giudizio di inaffidabilità. La decisione ha affermato i seguenti principi:

1. Il giudizio di inaffidabilità è espressione di ampia discrezionalità dell'Amministrazione, a cui si è voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento sulla sussistenza dell'affidabilità dell'operatore, per mezzo però di un'approfondita analisi degli elementi in possesso!

2. Vige quindi il principio di atipicità, nel senso che «nel catalogo degli illeciti professionali possono rientrare non solo gli addebiti che hanno comportato l'applicazione di penali, ovvero quelli che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti, ma, anche l'avere reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata annotazione da parte dell'ANAC».

3. Vero è che una pregressa falsa dichiarazione «non rileva ex se in una gara successiva come causa di esclusione automatica, ma essa può intaccare i requisiti di integrità e affidabilità nella gara in questione». Ciò che è avvenuto nel caso di specie, in cui l'episodio della falsa dichiarazione non è stato considerato in sé, bensì come sintomatico di una quadro di complessiva inaffidabilità dell'impresa che si proiettava all'attualità, per effetto di risoluzioni contrattuali e di penali, intervenute non già in epoca risalente, bensì nel triennio antecedente.

4. Il comportamento della concorrente, infine, può avere una sua rilevanza se l'operatore «non tenta nemmeno di dimostrare il carattere di lievità degli inadempimenti che gli erano stati contestati ai fini dell'applicazione delle penali, o comunque di descrivere, in concreto, le vicende che avevano alterato i rapporti pregressi, almeno al fine di evidenziarne l'inconferenza a fini estromissivi o il preteso carattere fisiologico». Questo perché un comportamento sostanzialmente reticente rischia di impedire ex se l'instaurazione di un rapporto fiduciario con la PA.