Il controllo analogo congiunto in relazione al singolo segmento di servizio affidato

Il modello in house. La controversia muove dal ricorso proposto da un operatore economico avverso la deliberazione con cui un Ente Ospedaliero affidava ad una società in house il nuovo servizio di gestione dell'accesso, sosta e viabilità interna del medesimo Ospedale.

La ricorrente lamentava la violazione dell'art. 192 del d.lgs n. 50/2016 per non avere la Stazione appaltante adeguatamente indagato e motivato le ragioni del mancato ricorso al mercato. Inoltre, veniva censurato il preteso difetto delle condizioni inerenti al requisito del controllo analogo congiunto, a fronte della limitatissima consistenza della partecipazione azionaria dell'Ente Ospedaliero al capitale della società in house, con conseguente riferita violazione dell'art. 5, comma 5, del Codice dei contratti pubblici.

La motivazione della scelta di deroga all'outsourcing. La sentenza afferma che la prima doglianza non è fondata in quanto «appare sufficiente al fine dell'adozione del modello in house che l'Amministrazione indichi le ragioni, che potranno essere successivamente vagliate dal Giudice amministrativo, della preferenza del modello scelto rispetto al ricorso al mercato, nonché dei benefici conseguibili dalla collettività attraverso tale modello». E nel caso di specie, il Collegio rilevava come le ragioni esplicitate dall'amministrazione fossero effettive e ragionevoli e, come tali, idonee a supportare tale scelta.

Inoltre, in aggiunta a ciò, è stato rilevato come la motivazione in ordine ad un aspetto della scelta in questione possa «risolversi anche nella motivazione dell'altro aspetto tutte le volte che i benefici per la collettività siano di per sé tali da giustificare il mancato ricorso al mercato. La motivazione ben può essere unitaria ogni qual volta le ragioni addotte da un lato giustifichino il mancato ricorso al mercato e dall'altro integrino i richiesti benefici per la collettività».

Lo statuto, i patti parasociali ed il controllo analogo. Ma il ricorso è stato dichiarato infondato anche in relazione alla seconda censura: difatti, il TAR ravvisava che il controllo analogo congiunto, pur a dispetto della esigua partecipazione dell'Ospedale al capitale della società per azioni, ben poteva riscontrarsi alla luce delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali applicabili.

In particolare, il Giudice ligure ha ritenuto di peculiare importanza la previsione statutaria in base alla quale «gli Enti soci esercitano sulla Società il controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture organizzative nelle seguenti forme e modalità mediante la definizione unilaterale dei disciplinari di esecuzione dei servizi affidati di cui all'art. 4, effettuata in conformità alle discipline di settore ed ai provvedimenti amministrativi adottati dagli enti affidanti. In particolare detti disciplinari dovranno contenere regole e strumenti che, unitamente alle disposizioni del presente statuto, assicurino in concreto agli Enti soci un controllo ed una interazione con le Società analoghi a quelli esercitati sui propri servizi e strutture, capaci quindi di controllare puntualmente e con immediatezza le scelte gestionali e l'operatività della medesima Società».

In altri termini, secondo il Collegio, la «previsione della adozione unilaterale da parte dei singoli soci dei disciplinari relativi al proprio segmento di servizio, consente l'esercizio del controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture»: in sintesi, l'adozione unilaterale di tali disciplinari – con esclusione, pertanto, del coinvolgimento di altri soci e della stessa società in house – garantirebbe l'esclusività del controllo.

Ma non solo, perché anche l'esistenza di patti parasociali avrebbe comunque consentito di corroborare l'esistenza del controllo analogo congiunto. Infatti il controllo sarebbe stato garantito anche per mezzo di una assemblea di coordinamento, in grado di determinare «gli indirizzi generali della società e nella quale nessuna deliberazione avente ad oggetto servizi diretti ad un singolo socio può essere assunta senza la votazione favorevole del socio interessato impedisce che l'esigua partecipazione al capitale sociale possa in qualche modo attenuare o pregiudicare il controllo del singolo socio».

Dunque, le doglianze della ricorrente sono state giudicate infondate.