La valutabilità dei procedimenti penali ancora in fase di indagini preliminari

Il caso. La società ricorrente insorge avverso una gara europea a procedura aperta per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica in cui è risultata terza classificata. Tra le varie censure sollevate, la ricorrente lamenta la mancata considerazione, da parte della Stazione appaltante, di una serie di procedimenti penali a carico del concorrente aggiudicatario, asseritamente idonei ad incidere sulla sua moralità professionale e tali da renderne dubbia l'affidabilità.

La soluzione. Ricorda il TAR che, in base alla giurisprudenza amministrativa, la sussistenza di condanne, ancorché non definitive e quindi prive di effetti escludenti automatici, o anche solo il coinvolgimento in gravi vicende di carattere penale, può essere valutata dalla Stazione appaltante di gravità tale da incidere sulla moralità professionale del concorrente e quindi idonea ad incrinare il necessario rapporto fiduciario tra le parti contraenti, con conseguente esclusione da una gara.

Si tratta di una valutazione di estrema delicatezza (per gli effetti di riduzione della concorrenza che comporta e la grave limitazione della libera iniziativa economica del concorrente), rimessa all'attento vaglio della Stazione appaltante e necessitante, da parte di quest'ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri.

Nel caso di specie, tuttavia, nessuna censura può muoversi all'operato della Stazione appaltante.

Il TAR precisa infatti la circostanza, dirimente nel caso al suo esame, che la quasi totalità dei procedimenti penali dichiarati dall'aggiudicatario concerne vicende che si trovano in fase di indagini preliminari (salvo una condanna non definitiva risalente nel tempo) e dunque per le quali, non solo opera la presunzione di innocenza del soggetto interessato, ma, soprattutto, opera, rispetto ai terzi, il segreto istruttorio.

L'amministrazione, salvo essere il soggetto offeso, non è nella condizione di conoscere e valutare le vicende oggetto di indagine per esprimere quel concreto giudizio di inaffidabilità per supportare il quale è onerata di esplicitare congrue giustificazioni.

Né, aggiunge il TAR, la stessa ricorrente offre in giudizio e/o alla Stazione appaltante elementi di conoscenza ulteriore (che possono derivare, ad esempio, dall'adozione di misure cautelari) ovvero qualsivoglia altra evenienza che possa consentire alla Stazione appaltante di avere contezza e quindi di valutare in autonomia concrete condotte rilevanti, anche a prescindere dagli esiti dei procedimenti penali.

In conclusione, la dichiarazione di procedimenti penali ancora in fase di indagini preliminari non è valutabile ai fini di una eventuale esclusione, in ragione, soprattutto, della strutturale inaccessibilità delle informazioni necessarie alla Stazione appaltante a supportare un giudizio di inaffidabilità, salvo che tali informazioni siano già conosciute dall'Amministrazione per essere essa stessa il soggetto offeso dalla condotta penalmente rilevante o la ricorrente adduca elementi di conoscenza ulteriore.