Incompatibilità componenti Commissione di gara: deve essere sempre valutata in concreto al fine di prevenire disfunzioni o collusioni distorsive della gara

In virtù dei principi di imparzialità e trasparenza nonché della par condicio tra operatori economici, l'incompatibilità dei componenti della commissione di gara, per conflitto (sia pure potenziale) di interesse tra la posizione istituzionale del commissario e le imprese partecipanti alla gara, deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenuto conto delle specificità del caso, della portata della funzione o dell'incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara.

La vicenda trae origine dall'impugnazione, proposta dal concorrente classificatosi secondo, del provvedimento di aggiudicazione della gara per l'affidamento di un servizio di tesoreria, gara espletata attraverso procedura aperta di cui all'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 e con l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la ricorrente contestava, ex multis, il fatto che la stazione appaltante avesse nominato, quali membri della commissione di gara, due personalità in posizione strettamente collegate sia all'esecuzione del contratto di tesoreria in essere, sia di quello che andava stipulato all'esito della procedura di gara de qua. Tale circostanza, dunque, non solo avrebbe di fatto violato i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio dei concorrenti, ma anche disatteso quanto previsto dall'art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016; ed infatti, secondo la ricorrente, detti commissari – avendo operato a stretto contatto con il fornitore uscente, nonché neo-aggiudicatario del servizio di tesoreria – non sarebbero intervenuti nella procedura di gara con la dovuta neutralità, viziando, dunque, l'intero processo di valutazione delle offerte.

Alla luce di quanto dedotto, il TAR ha accolto il ricorso, annullando l'aggiudicazione nonché gli atti connessi e precedenti, ritenendo che gli elementi allegati dalla ricorrente al fine della dimostrazione delle suddette incompatibilità integrassero in maniera sufficiente la relativa prova, e quindi idonei a compromettere il ruolo di garante dell'imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda l'incompatibilità dei componenti della commissione di gara, per conflitto (sia pure potenziale) di interesse tra la posizione istituzionale del commissario e le imprese partecipanti alla gara, che deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenuto conto delle specificità del caso, al fine di prevenire possibili disfunzioni o collusioni distorsive dell'iter di gara.

In primo luogo, con riferimento alla composizione della commissione giudicatrice, il TAR ha evidenziato che l'art. 77, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 è lapidario nel disporre che i commissari di gara non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Ed infatti la ratio della norma è proprio quella di garantire la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte. In buona sostanza, l'incompatibilità è posta a presidio dell'imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l'eventuale capitolato).

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ritiene, inoltre, che devono essere esclusi dalle commissioni di gara soltanto coloro che abbiano svolto un'attività effettivamente idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado di “incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e condizionare l'esito della gara” (Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014 n. 2191; Id. del 14 giugno 2013, n. 3316). La situazione di incompatibilità dei commissari, poi, deve riguardare proprio il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 02 dicembre 2014 n. 1565).

Per altro verso, di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente, in tal senso, il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo “la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 30 maggio 2018 n. 3587).

Il giudice di prime cure, dunque, aderendo al suddetto orientamento giurisprudenziale, ha specificato che la norma de qua deve essere necessariamente interpretata in senso restrittivo e che “la prova dell'incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che deduce la condizione di incompatibilità”. Ne discende, secondo il TAR, che tale incompatibilità debba obbligatoriamente essere valutata “in concreto e non in astratto”, considerando altresì il disposto dell'art. 77, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016, che stabilisce che la nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Alla luce delle suddette considerazioni, il TAR ha pertanto ritenuto elemento idoneo a compromettere il ruolo di garante dell'imparzialità delle valutazioni affidato alla commissione di gara che il fatto che i commissari prescelti abbiano svolto funzioni di amministrazione attiva nel servizio di tesoreria della stazione appaltante e che quindi abbiano avuto de facto rapporti diretti con il gestore uscente di detto servizio, nonché aggiudicatario della nuova gara.

Com'è noto, l'art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 detta una regola particolarmente rigorosa per la nomina a commissario di gara: essa prevede l'incompatibilità ad assumere il ruolo di commissario per chi abbia svolto o stia svolgendo “alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Tale divieto, in buona sostanza, privilegia la prevenzione di possibili disfunzioni o collusioni date dalla commistione dei ruoli, sacrificando le possibili economie ed utilità date dalla presumibile maggiore competenza e specifica esperienza di chi, essendo coinvolto a qualsiasi titolo, inevitabilmente incorre nella condizione di incompatibilità. In estrema sintesi, la norma ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione Appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara (sul punto, TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 28 agosto 2017 n. 1073).

Alla luce delle suddette considerazioni, la norma si sostanzia nell'applicazione del generale principio di imparzialità – che deve regolare l'intero svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica – nella fase più delicata della procedura di gara, vale a dire la valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice. Proprio per tale motivo, stante la notevole ampiezza della discrezionalità tecnica in sede di valutazione delle offerte, il legislatore ha inteso assicurare che tale giudizio venga reso in maniera imparziale.

E' chiaro, dunque, che la ratio della norma in oggetto è quella di evitare che i componenti della commissione – per il fatto di aver svolto in precedenza attività strettamente correlate al contratto oggetto di gara – non siano in grado di esercitare la funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e terzietà; in altri termini, che non intervengano nella procedura di gara con la c.d. “virgin mind”, ossia in assenza di alcun pregiudizio nei confronti degli operatori economici partecipanti alla gara.

Va da sé che l'articolo in oggetto prevede l'incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzioni decisorie autonome (es. nella predisposizione degli atti di gara, non essendo sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione, ad esempio, del capitolato in quanto in quest'ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte); di tale situazione di incompatibilità, inoltre, deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità.

Per l'inquadramento della questione giuridica, si vedano i seguenti contributi della dottrina: S. Di Cunzolo, “La Commissione giudicatrice”, in Codice dei Contratti Pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, a cura di G.M. Esposito, vol. I, UTET, 2018; F. Caringella, M. Protto, “I commissari: nomina, caratteristiche e regole”, in Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, DIKE Giuridica, 2016.