Sulla portata dell'onere dichiarativo

Il caso. L'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. indiceva una procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, da prestarsi in favore delle Aziende Sanitarie e Ospedaliere operanti nel territorio della Regione Lombardia. All'esito della procedura, la seconda graduata impugnava l'aggiudicazione e gli atti indittivi della gara de qua, chiedendone l'annullamento limitatamente al lotto 4 (oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante, al subentro nella gestione dell'appalto e al risarcimento del danno). Di contro, l'aggiudicataria proponeva ricorso incidentale integrato da un ricorso per motivi aggiunti, con il quale contestava l'ammissione alla gara della ricorrente principale.

La soluzione offerta dal TAR: Il Collegio, alla luce dei recenti approdi della giurisprudenza eurounitaria, ha ritenuto di dover esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, dando priorità al ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti, in quanto diretto a contestare una causa di esclusione della ricorrente principale, non rilevata dalla stazione appaltante.

Nel dettaglio, l'aggiudicataria lamentava la violazione dell'art. 80, comma 5 lett. c) e f-bis), d.lgs. n. 50/2016 (nella versione antecedente al d.l. n. 135/2018 conv. in l. n. 112/2019), per aver la seconda graduata, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, omesso di dichiarare vicende espressive di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, rendendo dichiarazioni non veritiere nel corso della procedura.

Il TAR, richiamando i precedenti arresti giurisprudenziali sulla ratio della disposizione in esame e conseguentemente sulla portata dell'onere dichiarativo imposto agli operatori economici, ha accolto la censura de qua evidenziando che: (i) l'art. 80, comma 5, lett. c), cit. persegue l'obiettivo di “assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente”, motivo per il quale l'operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali, (ii) la giurisprudenza ha precisato che anche “la violazione degli obblighi informativi può integrare il grave illecito professionale endoprocedurale, citato nell'elencazione esemplificativa dell'art. 80, comma 5 lett. c), cit., come omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell'attendibilità e dell'integrità dell'operatore economico”; (iii) la nozione di “grave illecito professionale” ricomprende ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria a un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa; (iv) l'elencazione contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), essendo meramente esemplificativa, non limita la discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione di altre situazioni, che evidenzino la contrarietà ad un obbligo giuridico e che siano idonee a rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente; (v) l'obbligo dichiarativo che ne deriva impone quindi ai concorrenti di dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, essendo precluso per l'operatore economico ogni filtro valutativo o facoltà di scelta tra i fatti da dichiarare, pena l'impossibilità per la stazione appaltante di verificare l'effettiva rilevanza dei suddetti episodi sul piano della integrità professionale dell'operatore economico; (vi) laddove i suddetti episodi abbiano ad oggetto i fatti di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere – compiuta un'adeguata istruttoria e fornita una congrua motivazione – un concorrente per ritenuti gravi illeciti professionali, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale.

Fatte tali precisazioni, il Collegio poi si è posto il problema di stabilire se l'obbligo dichiarativo in questione si estendesse “a qualunque vicenda che abbia in qualche modo interessato i soggetti cui in generale si riferisce l'obbligo dichiarativo”. Il g.a. ha dunque affrontato la questione rilevando come: “la concreta consistenza dei comportamenti dovuti da un soggetto obbligato dipend[a] dalla diligenza che l'ordinamento pretende da lui nell'adempimento di siffatto specifico obbligo” e a tal proposito ha evidenziato che la diligenza richiesta al professionista non corrisponde al criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, ma a quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c.

Dal punto di vista della concreta portata dell'obbligo dichiarativo, il TAR ha affermato che l'operatore economico è tenuto a comunicare alla stazione appaltante quei fatti che gli siano stati formalmente contestati, precisando ad ogni modo che con il termine “contestazione” non si intende (soltanto) uno specifico provvedimento giurisdizionale o amministrativo, in quanto occorre ricondurre a esso “qualunque atto con il quale l'Autorità competente riferisce un addebito specifico a un soggetto determinato, in ragione della ritenuta violazione di un precetto penale, civile o amministrativo o di un altro settore dell'ordinamento, così da portare l'addebito nella sfera di conoscenza dell'interessato”. Pertanto, alla luce della suddetta ricostruzione, il TAR ha ritenuto di poter escludere - in via esemplificativa - che il dovere di diligenza comporti l'obbligo di dichiarare fatti particolarmente lontani nel tempo o relativi all'operatore economico, che siano però del tutto avulsi dallo svolgimento della relativa attività professionale o imprenditoriale, mentre opera in relazione a ogni altro fatto che sia stato contestato al soggetto interessato, comporti la violazione, anche solo in ipotesi, di un precetto normativo e, infine, afferisca alla sfera professionale dell'operatore economico medesimo.

In tale prospettiva, il TAR, afferma che “l'obbligo dichiarativo si estende ai fatti di rilevanza civilistica che siano contestati da un'altra stazione appaltante nel corso dell'esecuzione di un rapporto contrattuale, così come i fatti di rilevanza penale che siano stati addebitati al soggetto dall'Autorità competente in correlazione con l'attività professionale svolta, mentre resta irrilevante che in relazione ad essi sia intervenuta la richiesta di rinvio a giudizio, o il rinvio a giudizio, o una decisione giurisdizionale”. In altre parole, è necessario che la stazione appaltante venga messa nelle condizioni di esercitare il potere valutativo discrezionale che le compete, in ordine alla possibilità di ricondurre il fatto a un grave errore professionale, idoneo ad incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico.

Nella specie, i fatti non dichiarati dalla ricorrente principale riguardavano sia episodi di rilevanza penale riferibili ad un ex amministratore della società, sia recenti vicende di rilevanza civilistica, già contestate nella loro precisa oggettività, e che dunque appartenevano al patrimonio conoscitivo della concorrente al tempo della presentazione della domanda di partecipazione e al tempo della presentazione del DGUE.

Il collegio, nel ricordare che “nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” ha altresì evidenziato che la loro permanenza deve essere verificata anche successivamente alla partecipazione alla gara, alla luce di quanto disposto dall'art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/16. L'Amministrazione infatti deve essere informata dal concorrente di ogni vicenda che attenga alla sussistenza o alla permanenza dei requisiti di partecipazione, in relazione a tutte le fasi della gara.

Per effetto delle omissioni in cui è incorsa la ricorrente principale, la stazione appaltante ha dunque adottato l'aggiudicazione in modo illegittimo, non essendo stata la determinazione di ammissione preceduta dalla concreta ed effettiva “valutazione di integrità e affidabilità del concorrente” imposta ex art. 80 cit. (si veda da ultimo Cons. St., ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16). A ciò il TAR aggiunge peraltro che la violazione dell'obbligo dichiarativo non è superabile neppure ricorrendo all'istituto del soccorso istruttorio, poiché altrimenti verrebbe leso il principio della par condicio tra i concorrenti, dal momento che si consentirebbe a uno o ad alcuni di essi di integrare i requisiti cui è subordinata la partecipazione alla procedura in un momento successivo alla scadenza del termine, previsto dagli atti di gara, per la presentazione delle offerte.

In conclusione, il Collegio, alla luce delle suesposte argomentazioni, ritiene fondata la censura relativa alla violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), con conseguente radicale travolgimento dell'ammissione della seconda graduata.