CGUE: si può escludere il concorrente per errore grave se la violazione delle norme sulla concorrenza sia stata sanzionata dall'AGCM e confermata dal g.a.

La procedura di cui è causa. La procedura oggetto da cui origina il rinvio pregiudiziale alla CGUE riguarda una gara bandita dalla società Gruppo Torinese Trasporti S.p.A., ai sensi della direttiva 2004/17, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di pulizia di veicoli, dei locali ed aree, del servizio di movimentazione e rifornimento dei veicoli e di servizi accessori presso i siti dell'amministrazione aggiudicatrice.

La società ricorrente, risultata aggiudicataria dell'affidamento, ha impugnato la decisione della stazione appaltante con la quale, quest'ultima, ne ha disposto la “decadenza dall'aggiudicazione”, sulla base dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, per aver, l'aggiudicataria, commesso “un errore grave” nell'esercizio della propria attività professionale, accertato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana che irrogava alla ricorrente una sanzione per aver partecipato a un'intesa restrittiva della concorrenza allo scopo di condizionare gli esiti di una gara indetta da un'altra amministrazione. Tale sanzione veniva peraltro definitivamente confermata con sentenza passata in giudicato dal giudice amministrativo.

Sui dubbi relativi alla corretta interpretazione degli “errori professionali gravi”. Il ricorrente lamenta che i comportamenti costitutivi di un illecito anticoncorrenziale, per i quali ha subito una sanzione, non sono idonei a essere qualificati quali «errori professionali gravi», ai fini dell'applicazione della causa di esclusione di cui articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e che ricevono, invece, tale qualifica solo quegli inadempimenti o quelle condotte negligenti commesse nell'esecuzione di un contratto pubblico, con esclusione, pertanto, di ciò che è accaduto, anche illecitamente, nella prodromica procedura di affidamento.

Secondo il giudice di rinvio, tuttavia, dalla Corte sarebbe già pervenuta un'interpretazione della nozione di «errore nell'esercizio dell'attività professionale» che arriverebbe a contenere qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell'operatore che concorre per l'aggiudicazione di un affidamento, e che la violazione delle norme in materia di concorrenza, costituisce una causa di esclusione rientrante nell'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18. Il giudice del rinvio ha rilevato, in sostanza, che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale ridotto nei confronti delle cause facoltative di esclusione che non rinviano alle normative e alle regolamentazioni nazionali per precisare le proprie condizioni di applicazione. Ciò nonostante, ritenendo che la giurisprudenza della Corte relativa alle cause di esclusione cosiddette «facoltative», formatasi nel vigore delle direttive 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non risulti di univoca interpretazione, il giudice del rinvio ha preferito richiedere alla Corte chiarimenti al riguardo.

Sulla decisione della CGUE. La Corte preliminarmente constata che l'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, ma alle lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma, più semplicemente, in combinato disposto con il secondo comma del medesimo paragrafo 2, affida agli Stati membri la precisazione, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell'Unione, delle condizioni della sua applicazione. Da tale assunto, corroborato da una giurisprudenza uniforme della stessa CGUE, emerge che nei casi in cui una causa facoltativa di esclusione prevista dall'articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, come quella contenuta al primo comma, lettera d), di quest'ultimo, non rinvia al diritto nazionale, il potere discrezionale degli Stati membri è regolato più rigorosamente. In questi casi è spetta alla Corte, infatti, definire la portata applicativa di una tale causa facoltativa di esclusione.

A tal riguardo, la nozione di «errore nell'esercizio della propria attività professionale», come enunciato anche dal giudice del rinvio, già in passato era stata oggetto di un' interpretazione, ora confermata dalla CGUE, comprensiva di qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità, sull'integrità e sull'affidabilità professionale dell'operatore economico e che non può limitarsi ai soli inadempimenti e alle condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico.

Inoltre, l'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell'esercizio della propria attività professionale da un concorrente con qualsiasi mezzo di prova.

L'ordinanza precisa che la violazione delle norme in materia di concorrenza, se sanzionata dall'Autorità di vigilanza nazionale, anche se non confermata da una sentenza passata in giudicato, ben può costituire un mezzo di prova del grave illecito professionale e pertanto integrare la causa di esclusione di cui all'art. 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18.

La Corte, infine, precisa che tale esclusione, tuttavia, non può essere automatica ma che, piuttosto, l'accertamento della sussistenza di un «erroregrave» necessita, in linea di principio, di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell'operatore economico interessato.

In conclusione la CGUE afferma che l'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che è interpretata nel senso di escludere dall'ambito di applicazione dell'«errore grave», commesso da un operatore economico «nell'esercizio della propria attività professionale», i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall'autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale.