Il comportamento “partecipativo” del concorrente rende addebitabile la mancata stipula del contratto

Il caso. L'operatore economico ha impugnato l'annotazione nel Casellario Anac relativa alla mancata stipula di un contratto qualificata dalla stazione appaltante come avvenuta “per fatto dell'impresa”, nonostante fosse già scaduto il termine di validità dell'offerta.

La soluzione del Tar Lazio. Il Tar Lazio ha respinto il ricorso, sostenendo che non può essere applicabile alla fattispecie l'art. 11, comma 6, del Codice del 2006, il quale tutela i concorrenti limitando temporalmente la validità delle loro offerte, consentendo loro di svincolarsi dalla propria offerta senza soggiacere ad alcun termine per l'esercizio di tale diritto, né ad alcuna sanzione, ivi compresa l'annotazione nel Casellario informatico.

Secondo il giudice amministrativo, infatti, l'aspetto rilevante ai fini della segnalazione all'Anac e del conseguente inserimento dell'annotazione nel Casellario, non è se l'offerta potesse o meno ritenersi ancora formalmente vincolante bensì il comportamento della ricorrente, tenuto ripetutamente e a lungo, dopo la formale scadenza dell'offerta, che è risultato contrario al principio di buona fede, correttezza e leale collaborazione.

Il comportamento del concorrente per facta conludentia, successivo alla scadenza del termine di validità dell'offerta, è per il Collegio chiaro indice della volontà di confermare la stessa offerta e stipulare il contratto.

Il concorrente, nel caso di specie, ha partecipato al sub procedimento di verifica della congruità della sua offerta (nonostante fosse formalmente scaduta) e ha prodotto documentazione a suffragio della sostenibilità della stessa tanto che, all'esito, è risultata aggiudicataria in via definitiva.

Inoltre, dopo l'aggiudicazione definitiva, avvenuta sempre ad offerta formalmente scaduta, il concorrente ha riscontrato le richieste documentali della stazione appaltante propedeutiche alla stipula del contratto.

E' evidente, ritiene il Tar, che un simile contegno smentisce la asserita volontà di considerare non più vincolante l'offerta, emergendo, viceversa, l'interesse del concorrente a mantenerla ferma e a conseguire l'aggiudicazione per poter stipulare il contratto.