Quali limiti comunicativi in tema di penali contrattuali? L'interpretazione degli obblighi dichiarativi nel rispetto dei principi di certezza e proporzionalità

Il procedimento di selezione delle offerte è un elemento essenziale delle procedure in materia di appalti pubblici. L'operatore economico che aspira ad ottenere una commessa pubblica deve possedere requisiti di:

1. qualificazione fissati discrezionalmente dalla Stazione Appaltante
2. e di moralità stabiliti dalla legge.

Questi ultimi, in particolare, sono in larga misura oggi contenuti nell'art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (anche solo «Codice dei Contratti Pubblici» o «c.c.p.») che recepisce nello specifico l'art. 57 della Direttiva 2014/24/UE.

La ratio della norma è accertare che l'operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche. Il fine è quello di evitare di instaurare rapporti contrattuali con soggetti non meritevoli perché responsabili di condotte riprovevoli o di gravi inadempimenti nella esecuzione di precedenti contratti pubblici.

Dal punto di vista sistematico, l'art. 80 c.c.p. è collocato nella sezione del Codice dei Contratti disciplinante la «selezione delle offerte» ed è rubricato «motivi di esclusione».

I motivi di esclusione di cui parla il Codice sono fondamentalmente di due tipi: a carattere obbligatorio e facoltativo.

In presenza di motivi di esclusione del primo tipo la Stazione Appaltante è per lo più vincolata ad assumere un provvedimento espulsivo nei confronti del concorrente, senza alcun tipo di apprezzamento discrezionale sulle cause che hanno generato l'evento. All'opposto, in presenza di cause di esclusione a carattere facoltativo, la Stazione Appaltante è tenuta a compiere una valutazione delle condotte da cui scaturisce l'inadempimento dell'operatore economico potendo decidere di escluderlo a fronte di una corretta e ragionevole motivazione frutto di una adeguata istruttoria. L'evento posto a base di una penale contrattuale per fatti di lieve entità e che non abbia comportato la risoluzione del contratto potrebbe portare alla esclusione del concorrente solo in casi eccezionali. Per di più, in siffatta ipotesi, l'indagine della Stazione Appaltante sui comportamenti pregressi dell'operatore economico dovrebbe limitarsi alle sole notizie utili sia per evitare di porre un onere eccessivo in capo ai concorrenti sia per rispettare i principi di certezza, proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa sia per evitare di escludere il concorrente per la mancata dichiarazione di fatti irrilevanti.

Il nostro obbiettivo è pertanto focalizzarci sul tema delle penali contrattuali quali manifestazione di una carenza dell'operatore economico nell'esecuzione di precedenti contratti. La normativa è chiara nell'attribuire rilevanza alle risoluzioni contrattuali o ai fatti che abbiano determinato la revoca di preesistenti concessioni o condanne al risarcimento dei danni, mentre è più debole laddove indica che anche reiterati inadempimenti di lieve entità possono in via eccezionale costituire un indice di inaffidabilità del concorrente.

Il presente contributo si focalizzerà quindi sul tema delle penali contrattuali - che sono state fatte rientrare nell'alveo delle “carenze nell'esecuzione di un precedente contratto” di cui all'art. 80, comma 5, lett. c ter c.c.p, - esaminando:

(i) se ed in quale misura una penale contrattuale debba essere valutata dalla Stazione Appaltante

(ii) e se e quale obbligo comunicativo in tema di penali incomba sul concorrente che partecipa ad una gara pubblica.

L'analisi deve necessariamente partire dalla normativa comunitaria sulla base della quale è stato redatto il Codice dei Contratti pubblici.

La Direttiva 2014/24/UE stabilisce i limiti in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere un operatore economico (L'art. 57, par. 4 prevede che «Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni» […] «c) se l'amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;”[…]“g) se l'operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili»), quando quest'ultimo (i) si è reso colpevole di comportamenti che abbiano comportato la risoluzione del contratto o la revoca del rapporto concessorio o (ii) che, seppur in un contesto di minor gravità, abbia evidenziato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto.

In questa prospettiva, il considerando (101) della citata Direttiva (Il considerando (101) così recita «Tenendo presente che l'amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici […] Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell'esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull'affidabilità dell'operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni. Nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l'esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull'affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l'esclusione») stabilisce i limiti in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare i motivi di esclusione facoltativi, tra cui quello che stiamo affrontando, e cioè quello delle penali contrattuali applicate nell'ambito di un precedente contratto ma che non hanno causato la risoluzione e/o la cessazione anticipata del contratto o un risarcimento del danno.

L'attuale quadro normativo comunitario e nazionale si è sviluppato con l'intento di rendere conoscibili a priori le cause obbligatorie o facoltative per cui un operatore economico può essere escluso da una procedura di gara, e ciò al fine di evitare eccessivi oneri in capo ai concorrenti e certezza sulle fattispecie che l'operatore economico dovrebbe monitorare per rendere consapevolmente le sue dichiarazioni. Dall'altro lato la Stazione Appaltante ha bisogno di certezze per poter verificare le dichiarazioni rese dai concorrenti. Il principio è mettere l'operatore economico e la Stazione Appaltante nelle condizioni di avere delle indicazioni chiare sul perimetro degli obblighi dichiarativi e dei fatti rilevanti da monitorare per verificare l'affidabilità dei concorrenti e le dichiarazioni sostitutive rese nell'ambito della procedura.

Se da una parte le norme danno certezza circa la gravità dei fatti ricollegabili alla risoluzione del contratto ed alla revoca della concessione, non altrettanto si può dire per quelle disfunzioni del sinallagma contrattuale in cui l'inadempimento è di minore entità, come il caso dell'applicazione di una penale contrattuale. Certamente il dettato normativo non agevola laddove precisa che anche casi ripetuti di lieve irregolarità possono far nascere dubbi sull'affidabilità dell'operatore economico, legittimandone, in casi eccezionali, l'esclusione dalla gara (cfr. considerando (101) Direttiva2014/24/UE).

Il cardine delle ultime riforme in tema di appalti è che l'esclusione derivante da motivi facoltativi deve essere ispirata al principio di proporzionalità. Tale principio, che trae origine dalla giurisprudenza comunitaria ed è oggi uno dei principi generali dell'ordinamento comunitario (Cfr. art. 5 Trattato sull'Unione Europea), impone all'amministrazione di effettuare un'adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile per il privato, adottando un provvedimento che non ecceda quanto è opportuno e necessario al fine del conseguimento dello scopo prefissato.

L'esclusione dell'operatore economico, pertanto, dovrebbe essere applicata dalla Stazione Appaltante nei casi limite, sorretti da adeguati mezzi di prova, da cui desumere carenze del servizio tali da renderlo inutilizzabile per lo scopo previsto (cfr. considerando (101) Direttiva2014/24/UE).

L'art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, che costituisce la diretta applicazione della citata Direttiva, recita oggi nella parte di interesse (Testo modificato dall'art. 5, comma 1, del decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12.) che «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico […] qualora:

• lett. c) la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
• lett. c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la Stazione Appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa».

La maggiore criticità delle cause di esclusione facoltative previste dall'art. 80, comma 5, c.c.p. risiede nella indeterminatezza delle locuzioni utilizzate (L'eccessiva ampiezza delle locuzioni utilizzate nell'art. 80, co. 5 c.c.p. è stata stigmatizzata già dal Consiglio di Stato (cfr. parere n. 2042/2017 §6.1 reso sulla prima revisione delle Linee Guida n. 6) osservando che «L'utilizzazione di un concetto giuridico indeterminato nelle linee guida, quale la mancata segnalazione di “situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione” potrebbe far sorgere perplessità negli operatori su quali siano le situazioni da dichiarare per non incorrere nella sanzione espulsiva» e rilevato dalla stessa ANAC nella relazione (§ 4) trasmessa al Consiglio di Stato sulla terza revisione delle Linee Guida.), che non pongono un parametro di riferimento certo e sono di ostacolo alla configurazione di un onere dichiarativo specifico per l'operatore economico.

Il testo normativo di riferimento ha difatti introdotto un «concetto giuridico indeterminato» (Consiglio di Stato, parere n. 2042/2017) definito a «fattispecie aperta»(TAR Lazio, Roma, Sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1119).

Il legislatore ha preferito non tipizzare le ipotesi di esclusione facoltativa, rimettendo l'individuazione del fatto produttivo di effetti giuridici alla valutazione discrezionale dell'interprete.

Ciò ha generato una applicazione disomogenea del testo normativo ed una variegata ed a tratti ondivaga giurisprudenza chiamata a pronunciarsi su numerosi contenziosi promossi dagli operatori economici.

Stante l'oggettiva indeterminatezza della norma, il Codice ha demandato all'ANAC di adottare Linee Guida «al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti» (art. 80, comma 13 c.c.p.) e garantire certezza al perimetro dei fatti che devono essere monitorati nei processi dell'operatore economico e fatti oggetto di specifica dichiarazione in gara.

Secondo una consolidata giurisprudenza comunitaria (I principi di trasparenza e di parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti; in termini, Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 19; Corte di Giustizia, La Cascina e a., 9.02.2006, in cause C-226/04 e C-228/04; Corte di Giustizia, Pippo Pizzo, 2 giugno 2016, in causa C-27/15), il principio di certezza del diritto opera come una bussola ermeneutica orientata al soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici ed esige che le norme di diritto siano chiare e precise. Le disposizioni devono porre gli interessati nella condizione di avere piena contezza degli obblighi da adempiere e certezza sulle condotte da adottare. In questa prospettiva gli obblighi dichiarativi in capo ai concorrenti debbono essere chiaramente previsti ex ante e l'assenza di un clare loqui da parte delle Stazioni Appaltanti non può ripercuotersi in danno dell'impresa[1] (Corte di Giustizia, Pippo Pizzo, 2 giugno 2016, in causa C-27/15 e, da ultimo, TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421). Tanto più quando un obbligo indefinito - perché collocato in una cornice troppo ampia e dai contorni indeterminati - possa arrivare a comportare addirittura l'esclusione dalla gara dell'operatore economico per omessa dichiarazione (i.e. art. 80, co. 5, lett. f bis c.c.p.).

Gli atti di soft regulation emanati dall'ANAC così come la lex specialis di gara dovrebbero perciò circoscrivere questi obblighi a fatti specifici nei limiti stabiliti dalla legge (L'art. 83, comma 8, c.c.p. prescrive che «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti») e dai principi di certezza e proporzionalità sanciti dalla normativa comunitaria. Non possono cioè limitarsi a generici richiami di “dichiarare tutto il dichiarabile” per poi sfidare tutti i concorrenti e la Stazione Appaltante ad una inutile quanto dannosa “caccia all'errore”.

L'art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e l'art. 80, comma 5, c.c.p. non menzionano espressamente le penali come motivo di esclusione o come elemento da prendere in considerazione al medesimo fine. La lettera c-ter dell'art. 80, comma 5 c.c.p. parla genericamente di «significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili».

Le penali, sul piano civilistico, hanno la funzione specifica di ripristinare il sinallagma contrattuale tra le parti ponendo rimedio a quelle situazioni dove la carenza di una parte nell'adempimento delle sue obbligazioni è minima ed è già stata ritenuta dalle parti non determinante ai fini di una risoluzione del rapporto contrattuale. Il presupposto della penale è l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento della prestazione (art. 1382 c.c.) ma il suo fine rimane il ripristino del sinallagma e del rapporto tra le parti dietro pagamento di un corrispettivo predeterminato contrattualmente. Quale che sia la sua importanza, l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento è condizione sufficiente a far sorgere il diritto alla prestazione della penale ma non è rilevante a far venir meno la fiducia tra le parti per la prosecuzione del rapporto. Insomma certamente non è una sanzione comparabile alla risoluzione del contratto o alla revoca di una concessione né tantomeno ad una condanna per il risarcimento del danno.

Al di là delle disquisizioni giurisprudenziali sulla natura e funzione della penale (Nell'ambito del contratto in cui sono applicate, secondo la prevalente giurisprudenza civilistica, le penali “per la natura di patto accessorio del contratto, inidoneo ad interrompere il nesso sinallagmatico non hanno finalità sanzionatorie o punitive” ma assolvono “la funzione di rafforzare il vincolo negoziale e predeterminare la misura del risarcimento in caso d'inadempimento”, così Cass., Sez. Trib., 5 luglio 2017, n. 16561. Tuttavia, non va dimenticato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno sancito l'ingresso fra le funzioni della responsabilità civile accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell'istituto (che immancabilmente lambisce la deterrenza) anche di quella preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva, ammettendo il riconoscimento nel nostro ordinamento dei c.d. punitive damages (SS.UU. 5 luglio 2017, n. 16601). Anche la giurisprudenza amministrativa conferisce alla penale un rilievo anche sanzionatorio, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 dicembre 2015, nn. 5510 e 5492 e Sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6094), il Consiglio di Stato e l'ANAC, in via interpretativa (tramite atti di indirizzo aventi funzione di precisazione delle fattispecie astratte dell'art. 80, comma 5, c.c.p. ed adottati al solo fine di garantire una maggiore certezza agli attori coinvolti (art. 80, comma 13, c.c.p.), hanno comunque inserito la penale nel paniere delle cause di esclusione facoltativa e, in particolare, nell'alveo delle «altre sanzioni comparabili” di cui parla l'art. 80, comma 5,c.c.p.( In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che “Possono essere considerate come “altre sanzioni”, (…) l'applicazione di penali” (§ 8.2 parere n. 2286/2016) e l'ANAC ha espressamente indicato l'applicazione delle penali ed il ritardo nell'adempimento fra le fattispecie rilevanti (§ 2.2.1.1 e 2.2.1.3 Linee Guida n. 6). Su tale inserimento sic et simpliciter sussistono però dei dubbi giacché la normativa comunitaria è chiara nello statuire che, seppur potrebbe essere lecita l'esclusione di un operatore economico che si sia reso colpevole dei reiterati e minori inadempimenti che non abbiano comportato la risoluzione del contratto o la revoca di una concessione (considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE), sotto altro profilo andrebbero preventivamente determinati ed individuati questi inadempimenti al fine di permetterne un adeguato monitoraggio sia da parte delle Stazioni Appaltanti che da parte degli operatori economici. Ragionare differentemente prevedendo un generico obbligo di dichiarare in gara tutte le penali rischia di rendere eccessivamente onerosa la partecipazione e di vanificare quella trasparenza e certezza dei casi di esclusione dell'operatore economico, che è garantita dalla normativa comunitaria e nazionale.

Ciascuna penale dovrebbe pertanto essere interpretata cum grano salis, giacché pare evidente - ad avviso di chi scrive - che singole penali di importi assolutamente modesti non possano avere alcuna rilevanza nella valutazione sull'affidabilità dell'operatore economico.

È appena il caso di osservare come nell'ambito delle forniture di commodity di beni o servizi a migliaia di organismi pubblici, sia quasi fisiologico che un operatore economico possa commettere lievi ritardi e/o inadempimenti che comportino l'applicazione di penali, senza però che si possa mettere in discussione l'affidabilità e la competenza tecnica complessiva dello stesso.

Ed è per tale ragione che si ritiene necessario individuare dei criteri di gravità certi della violazione che ha determinato l'applicazione della penale giacché risulta irragionevole e sproporzionato, rispetto alla finalità di affidamento di un contratto pubblico, che la Stazione Appaltante possa dare rilevanza a penali di importi esigui, come ha affermato lo stesso Consiglio di Stato (Secondo cui «la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta» (cfr. parere 2286/2016).

La funzione del Casellario ANAC, per espressa previsione di legge (i.e. art. 213, comma 13,c.c.p.) così come confermata dalla giurisprudenza (Secondo cui l'ANAC «irroga le misure di iscrizione sul Casellario dinanzi a comportamenti in considerazione della gravità e della rilevanza dei fatti, non limitandosi a adottare tali misure in tutti i casi di omissioni in via automatica, indipendentemente cioè da un apprezzamento in concreto; e non è previsto alcun automatismo nell'esercizio dei conseguenti poteri dell'ANAC, quando occorre invero una accurata e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale, all'esito della quale, l'Autorità, ricevuta la segnalazione, debba o meno procedere all'iscrizione». (Cons. Stato, Sez. VI, 20 giugno 2019 n. 4250) è quella di includere tutte quelle notizie “utili” alle Stazioni Appaltanti e disporre di una base informativa certa per valutare l'affidabilità dell'impresa contraente e, si potrebbe aggiungere, per gli operatori economici al fine di evitare di doversi sobbarcare di un onere dichiarativo eccessivamente oneroso. Questo sistema - che risponde ad un principio di certezza del diritto - è posto a garanzia delle Stazioni Appaltanti e degli operatori economici concorrenti.

Diversamente, sono da ritenere non utili tutte le altre fattispecie relative alle vicende professionali dell'impresa (come potrebbero essere le penali) che non siano però presenti nel Casellario.

Il regolamento sul funzionamento del Casellario, di recente revisione, stabilisce che l'ANAC, dopo adeguata istruttoria, iscriva nel Casellario le penali - di importo pari o superiore all'1% del valore del contratto - che le sono state comunicate dalle Amministrazioni.

L'Autorità, pertanto, non dovrebbe iscrivere tutte le penali ma - dopo aver compiuto un'istruttoria che vede coinvolti l'operatore economico e l'amministrazione che ha comunicato la penale - solo quelle che ritiene rilevanti come indice di inaffidabilità del concorrente ed al fine di accrescere il patrimonio informativo delle Stazioni Appaltanti.

Le Stazioni Appaltanti per verificare l'esistenza di penali a carico delle imprese dovrebbero attingere al Casellario ANAC, che è una fonte certa ed attendibile, al pari di come avviene oggi per la verifica di altri requisiti (i.e. la presenza di condanne penali, mancato pagamento di tasse e contributi previdenziali, ove - ai sensi dell'art. 86, comma 2, c.c.p. - la Stazione Appaltante consulta - in ordine - casellario giudiziale, certificazioni Agenzia delle Entrate e DURC).

I vantaggi di ancorare ad una fonte ben precisa la verifica di eventuali penali contrattuali risiedono (i) nella più semplice e rapida gestione della verifica dei requisiti di gara e, soprattutto, (ii) nella maggior certezza per gli operatori economici, che sanno a priori dove la Stazione Appaltante effettuerà i controlli sulle dichiarazioni rese in gara e potranno quindi rendere una dichiarazione consapevole, evitando di incappare in omesse e/o inveritiere dichiarazioni.

Il principio di certezza del diritto esige che i soggetti dell'ordinamento debbano poter conoscere senza ambiguità gli obblighi che gli sono imposti e regolarsi di conseguenza. Tale imperativo di certezza del diritto si impone con particolare rigore nel settore degli appalti pubblici, ove il rischio per l'operatore economico è quello di essere espulso dalla gara per omessa e/o inveritiera dichiarazione.

Le penali, quando non raggiungono la soglia di rilevanza rappresentata dall'annotazione nel Casellario ANAC, non rappresentano alcun “campanello d'allarme” per l'affidabilità dell'impresa e per definizione non dovrebbero mai portare alla esclusione di un concorrente.

In tale prospettiva, sono da stigmatizzare quei bandi di gara che estendano la dichiarazione richiesta all'operatore economico indistintamente a tutte le penali, indipendentemente dalla loro annotazione nel Casellario ANAC, perché fanno venire meno la certezza delle cause di esclusione del concorrente introducendo motivi di esclusione facoltativi dai contorni indefiniti legati alla interpretazione del momento delle singole Stazioni Appaltanti.

Si ritiene a tal proposito inadeguato quell'indirizzo interpretativo di ANAC (Secondo cui «La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel Casellario informatico» (§ 4.2 Linee Guida ANAC n. 6). e parte della giurisprudenza (Secondo la quale si pretende, in capo all'impresa partecipante alla gara, il rispetto del principio di lealtà nei confronti della Stazione Appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l'amministrazione aggiudicatrice può disporre l'immediata esclusione del concorrente (Cons. Stato, Sez. III, 5.09.2017, n. 4192). Nello stesso senso, TAR Liguria, Genova, Sez. II, 18.02.2019, n. 130 (pendente appello); TAR Campania, Napoli Sez. I, 2.11.2018, n. 6423; Consiglio di Stato, Sez. V, 2.03.2018, n. 1299 e Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2019, n. 3909) secondo cui l'operatore economico sarebbe tenuto a comunicare alla Stazione Appaltante qualsivoglia penale contrattuale, indipendentemente dall'annotazione nel Casellario ANAC, finendo per imporre un obbligo di onnicomprensività della dichiarazione dai contorni nient'affatto determinati e contrario ai principi di certezza del diritto e di proporzionalità dell'agire amministrativo.

La normativa nazionale, gli atti di indirizzo dell'ANAC ed i Bandi di gara, letti alla luce di tali principi:

(i) dovrebbero consentire agli operatori economici di conoscere esattamente la portata degli obblighi dichiarativi in tema di penali contrattuali (In termini § 46, CGUE, Sez. III, 10 settembre 2009, C-201/08, Plantanol e § 68, CGUE, Grande Sezione, 29 marzo 2011, C‑201/09 e C‑216/09 ArcelorMittal),

(ii) limitandoli alle notizie “utili” annotate nel Casellario ANAC (Si ritiene opportuno segnalare, per completezza espositiva, la recente sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15.11.2019, n. 2421 secondo cui “le annotazioni di fatti e circostanze nel casellario Anac –e la loro perduranza nel tempo- non mai possono valere di per sé sole ad integrare un obbligo di dichiarazione in capo al partecipante, astretto esclusivamente alle disposizioni di legge nonché alle prescrizioni di gara”)

(ii) e non dovrebbero eccedere quanto necessario per raggiungere l'obiettivo di contrarre con l'operatore economico affidabile garantendo la partecipazione più ampia possibile alle gare d'appalto (Cfr. § 32 e 34 CGUE, Sez. VI, 8 febbraio 2018, C-144/17, Lloyd's of London).

In questa prospettiva, sarebbe indispensabile poter contare su un sistema ispirato a principi di certezza e proporzionalità che consenta al concorrente di avere un preciso addentellato riguardo le penali da dichiarare in gara costituito dal Casellario ANAC e, sotto altro profilo, consenta alle Amministrazioni il controllo di tali dichiarazioni con mezzi adeguati di prova, quale appunto il Casellario ANAC.