A carico del socio persona giuridica non sussiste alcun obbligo dichiarativo, neppure ai fini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti

La fattispecie.

Con bando n.

31 del 2016, l'Ente di governo del trasporto pubblico locale del bacino di Venezia indice una gara per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale automobilistici e di navigazione, da aggiudicare mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo,

ex

art.

95, comma 2, D.lgs.

n.

50/2016.

Con successivo provvedimento del 10 maggio 2021, la Stazione appaltante adottava la graduatoria finale, risultando prima in graduatoria la società Alilaguna spa.

Avverso tutti gli atti della procedura di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, proponeva ricorso la società Venice by Boat

s.rl.

In particolare, la ricorrente muoveva ai succitati provvedimenti diversi censure ma, evidenziava, come la prima graduata doveva essere principalmente esclusa, in quanto non doveva essere necessario dichiarare in ordine al possesso dei requisiti morali di cui all'art.

80, D.lgs.

n.

50/2016, rappresentante al legale rappresentante ed agli amministratori della SITV spa, in qualità di rappresentanti del suo socio unico.

Il Tar adito, con sentenza n.

1471/2021, dichiarava inammissibile il ricorso principale e respingeva i motivi aggiunti.

Avverso tale pronuncia, Venice by Boat s.r.l. proponeva appello, riaffermando il sostanziale contenuto delle censure mosse nell'ambito del giudizio di primo grado e auspicando l'integrale riforma della sentenza pronunciata dal giudice di prime cure che assumeva complessivamente erronea ed ingiusta.

Le doglianze. Nel caso di specie, la ricorrente censurava l'erronea applicazione della legge e, in particolare, dell'art. 80 del Codice dei Contratti limitatamente all'annosa questione relativa all'estensione dell'ambito soggettivo delle verifiche di legalità e moralità richieste ai fini dell'esclusione di un operatore economico.

Più precisamente, stando alla prospettazione dell'appellante, la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l'aggiudicataria, per non aver reso le dichiarazioni di cui all'art. 80 del Codice dei Contratti in relazione ai soggetti muniti di rappresentanza della società qualificata come socio unico dell'aggiudicataria stessa. In tal modo, sarebbero state omesse le verifiche di legalità e moralità prescritte dal Codice, in capo al socio unico persona giuridica.

La pronuncia del Consiglio di Stato. Il Collegio, nel respingere le doglianze prospettate dalla ricorrente, ribadisce il principio di diritto per cui gli obblighi dichiarativi di cui al citato art. 80, D.lgs. n. 50/2016 sono circoscritti al socio unico persona fisica a cui la legge fa espresso riferimento e non al socio unico persona giuridica.

Sul punto, il Collegio coglie l'occasione per chiarire che già sotto la vigenza della precedente disciplina, contenuta nel D.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva ritenuto di estendere l'obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica ma non al socio unico persona giuridica, in relazione al quale la prevalente giurisprudenza offriva una interpretazione restrittiva, limitando i relativi adempimenti al solo socio unico persona fisica.

Con l'entrata in vigore dell'art. 80, comma 3 dell'attuale Codice dei Contratti pubblici, tale limitazione è stata ribadita e preferita dai recenti insegnamenti del giudice amministrativo e ciò in ragione sia del dato letterale della norma, sia del rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Sicché, coerentemente al suddetto principio di tassatività e all'inequivoca portata della disposizione di cui all'art. 80, comma 3, D.lgs. n. 50/2016 – che si riferisce espressamente e limitatamente al socio unico persona fisica – il Collegio evidenzia che qualora il socio non ricada nell'ambito soggettivo di operatività della citata norma, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione, neppure ai fini di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016 che statuisce sul potere della Stazione appaltante di escludere l'operatore economico quando dimostri che “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).

In proposito, si rammenta che è attualmente vivo un contrasto giurisprudenziale nei seguenti termini: per una parte della giurisprudenza, non è dovuta, ai sensi dell'art. 80, comma 3, D.lgs. n. 50/2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d'esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che tale dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (T.A.R. Palermo, 17 luglio 2021, n. 612; T.A.R. Firenze, Sez. III, 05 marzo 2020, n. 279; T.A.R. Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509; TAR Roma, Sez. II-ter, 17 giugno 2019, n. 7836; Cons. di Stato, Sez. III, 21luglio 2017, n. 3619).

A favore dell'orientamento “estensivo”, depongono ordini di ragioni volte ad assicurare una parità di trattamento a situazioni ritenute uguali in funzione della garanzia di tutela della Stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813 e Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178).

Da ultimo, il Consiglio di Stato, con altra recente pronuncia, ha precisato come l'orientamento restrittivo, preferito dalla prevalente giurisprudenza, si è però formato in relazione alla corretta interpretazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) - bis, quanto all'individuazione dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Diversamente, quando venga in rilievo non già il momento dichiarativo ma quello valutativo – di stretta competenza dell'amministrazione aggiudicatrice - la Stazione appaltante che dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, questi potrà essere escluso anche nel caso in cui a commettere i gravi illeciti professionali sia stata una persona fisica rappresentante del socio unico persona giuridica dell'aggiudicatario, e ciò in base alla c.d “teoria del contagio” o, più propriamente, dell'immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2022, n. 2629).

In conclusione, il tema posto dalla contrastante giurisprudenza riguarda – forse – la corretta interpretazione sistematica da attribuire alla disposizione contenuta nell'ambito dell'art. 80 del Codice dei Contratti.

Non a caso, infatti, con atto di segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018, l'ANAC aveva rappresentato al Governo e al Parlamento l'opportunità di intervenire sulla disposizione controversa al fine di modificarne l'ambito soggettivo, proprio in considerazione del contrasto interpretativo concernente l'estensione degli obblighi dichiarativi in capo al socio unico persona giuridica.

Sicché, alla luce dell'annunciata riforma del Codice dei Contratti, il legislatore potrebbe decidere di mettere mano alla riformulazione della disposizione controversa, soprattutto al fine di restituire, sia alle stazioni appaltanti, sia agli operatori economici, una norma di coerente applicazione quanto alle finalità che essa si pone e, cioè, garantire legalità e speditezza delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.