La formulazione della domanda cautelare rileva ai fini dell'accoglimento di quella di risarcimento del danno per equivalente monetario

Il caso. Una centrale di committenza ha bandito una procedura di gara per l'affidamento di una concessione di servizi di ristorazione scolastica. L'operatore economico graduatosi in seconda posizione ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della procedura, senza formulare domanda cautelare. Il ricorrente ha inoltre proposto le domande di declaratoria di inefficacia del contratto, di subentro nell'esecuzione del rapporto nonché di risarcimento di danni per equivalente monetario.

La decisione. In via preliminare il TAR ha osservato che la fattispecie in esame è riconducibile a quella prevista dall'art. 122 c.p.a. a mente del quale il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza e tenendo conto degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto. Ciò laddove l'illegittimità dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e sia stata, in ogni caso, ritualmente proposta la domanda di subentro.

Ciò premesso, il Collegio ha riscontrato la sussistenza, nel caso di specie, di tutti i presupposti per dichiarare l'inefficacia del contratto nonché il subentro del ricorrente nell'esecuzione del rapporto mentre ha respinto la domanda di risarcimento per equivalente monetario poiché “la ricorrente non ha formulato domanda di sospensiva”. Secondo il TAR infatti la mancata presentazione da parte del ricorrente della domanda cautelare può essere valutata, ai sensi dell'art. 30, comma 3. del c.p.a. dal giudice quale circostanza di fatto e comportamento complessivo delle parti, tale da determinare il mancato riconoscimento del risarcimento dei danni che si sarebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

In ragione di quanto sopra, il Collegio ha quindi accolto il ricorso in relazione alle domande di annullamento, di inefficacia del contratto e di subentro nel rapporto, mentre ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.