La verifica di anomalia va esperita anche con riferimento alle offerte inerenti alle concessioni

La questione.

Come spiegato nella nota esplicativa del bando, l'affidamento consisteva nella concessione del servizio di efficientamento energetico sugli edifici di competenza di Città Metropolitana di Milano, comprensivo di individuazione e realizzazione dei relativi interventi, oltre alla conduzione e alla manutenzione.

La concessione era legata al progetto denominato “Territori Virtuosi”, promosso da Fondazione Cariplo, volto a favorire la riqualificazione energetica degli immobili e degli impianti termici e di illuminazione degli enti pubblici, con importanti obiettivi di risparmio energetico in termini fisici, stimolando interventi di riqualificazione energetica con la modalità di Finanziamento Tramite Terzi (FTT) e avvalendosi di Energy Service Company (ESCo).

Nell'ambito del predetto progetto la Città Metropolitana di Milano aveva siglato in data 12 marzo 2018 un Protocollo di Intesa con la Regione Lombardia finalizzato a disciplinare e garantire l'erogazione di un contributo finanziario per la realizzazione di interventi di riqualificazione e ammodernamento atti a ridurre il fabbisogno energetico per la climatizzazione di edifici scolastici, in attuazione dell'Azione IV, 4.c.1.1. del POR FESR 2014-2020.

La concessione riguardava tre distinti lotti, in relazione alla cui aggiudicazione la lettera di invito precisava che sarebbe avvenuta in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'espressa riserva della facoltà per la stazione appaltante di attivare la verifica di congruità con riferimento alle offerte che fossero apparse anomale.

Il giudizio. Esclusa la propria offerta in quanto ritenuta non congrua - in ragione della sottostima dei costi rappresentati per le voci relative ai mezzi, al personale e alla gestione del contratto e tali da non far ritenere sostenibile il PEF proposto nel Lotto 2 -, la società estromessa dalla procedura presentava ricorso (seguito da motivi aggiunti) dinanzi al TAR Lombardia per contestare la propria esclusione e l'aggiudicazione in favore di altro concorrente, il quale a sua volta proponeva ricorso incidentale.

Il Collegio - ritenuta preliminarmente, nonostante la necessità di esaminare ambedue i ricorsi, la preferibilità dell'esame prioritario del ricorso principale in quanto, laddove infondato, avrebbe reso improcedibile il ricorso incidentale - ha respinto le censure dedotte in via principale e conseguentemente ritenuto improcedibili quelle dedotte in via incidentale dall'aggiudicatario - ritenendo che seppure l'art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell'anomalia, la relativa verifica va nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni, in quanto si tratta di una valutazione espressione di principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l'art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell'amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell'efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa.

Tanto più, ricorda la sentenza, che lo stesso Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, V, 24 maggio 2022, n. 4108) ha già condivisibilmente osservato che il ritenere applicabile alle concessioni l'istituto della verifica di congruità non impedisce di tener conto, nell'esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d'incertezza.