Sull'obbligo di verifica dell'anomalia delle offerte in caso di appalto disciplinato dalla direttiva 2009/81/CE

Abstract

La CGUE ha chiarito che “1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l'aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l'effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d'oneri, senza che l'impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2) L'articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, deve essere interpretato nel senso che qualora un'amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all'eventuale carattere anormalmente basso di un'offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell'ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi”.

La questione

Il Viceministro dell'Interno della Bulgaria ha avviato una procedura di appalto ristretta per la progettazione, l'implementazione e la gestione di un sistema di emissione di documenti personali bulgari, direttamente collegato alla sicurezza nazionale e al legittimo status giuridico dei cittadini. In seguito alla preselezione, due operatori economici sono stati invitati a presentare offerte.

La Corte amministrativa suprema bulgara, adita dall'impresa non vincitrice, ha formulato una domanda di pronuncia pregiudiziale per chiarire se, anche in tale ipotesi, l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a verificare la presenza di un'offerta anormalmente bassa, in forza dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento sanciti dal diritto dell'Unione europea, al fine di garantire un confronto oggettivo delle offerte e di determinare, in condizioni di concorrenza effettiva, quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa, senza che si tratti, peraltro, di un'offerta anormalmente bassa che distorce il gioco della concorrenza.

Al riguardo occorre evidenziare, infatti, che l'art. 72, par. 1, della legge sugli appalti pubblici disciplina il criterio di verifica di un'offerta anormalmente bassa, richiedendo che essa sia «più vantaggiosa di almeno il 20% rispetto al valore medio delle offerte degli altri partecipanti in base allo stesso criterio di valutazione». Di conseguenza, la disciplina bulgara sembrerebbe richiedere implicitamente l'esistenza di almeno tre offerte per calcolare e per individuare quella anomala. In tale contesto, la commissione per la tutela della concorrenza ha ritenuto che la disposizione appena citata non fosse applicabile, perché erano state presentate solo due offerte e che, pertanto, non fosse possibile calcolare il valore medio.

Il giudice del rinvio ha aggiunto che l'amministrazione aggiudicatrice non disponeva di alcun algoritmo, sviluppato allo scopo di valutare e analizzare la presenza di un'offerta anormalmente bassa e noto in anticipo, che potesse essere controllato alla luce del diritto dell'Unione. Di conseguenza, per la Corte bulgara, l'esistenza di un criterio previsto dalla legge, ma inapplicabile nella pratica, nonché l'assenza di qualsiasi altro criterio noto in anticipo che consenta di individuare le offerte anormalmente basse, solleva, da un lato, la questione se l'amministrazione aggiudicatrice sia esonerata dall'obbligo di verificare la presenza di tale offerta e, dall'altro, se l'amministrazione aggiudicatrice sia sempre tenuta a motivare la constatazione della presenza di un'offerta anormalmente bassa o se possa difendere la sua decisione di classificare gli offerenti presentando argomentazioni di merito nell'ambito di un procedimento di controllo giurisdizionale.

La soluzione

La CGUE ha chiarito che la direttiva 2009/81 non esclude che il carattere anormalmente basso di un'offerta sia valutato quando sono state presentate solo due offerte.

Al contempo, solo nel caso in cui si sospetti che un'offerta sia anormalmente bassa, e a seguito della procedura di verifica in contraddittorio, l'amministrazione aggiudicatrice deve adottare formalmente una decisione motivata di ammissione o di rigetto dell'offerta. Nel caso di specie, tuttavia, dal fascicolo presentato alla Corte risulta che l'amministrazione aggiudicatrice non ha avviato la procedura di verifica in contraddittorio prevista dall'articolo 49 della direttiva 2009/81, né ha adottato una decisione esplicita al riguardo. In attuazione del principio di effettività, gli offerenti che si ritengono lesi possano presentare un ricorso contro tale decisione in base al fatto che l'offerta vincitrice avrebbe dovuto essere classificata come «anormalmente bassa».

La CGUE ha dichiarato, quindi, che “1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l'aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l'effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d'oneri, senza che l'impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2) L'articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, deve essere interpretato nel senso che qualora un'amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all'eventuale carattere anormalmente basso di un'offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell'ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi”.