Sulla dimostrazione del nesso di “stretta indispensabilità” per l'accesso di cui all'art. 53, comma 6, del d.lgs. 50/2016

Il caso. All'esito di una procedura di gara la seconda classificata formulava un'istanza d'accesso finalizzata ad ottenere, tra l'altro, la visione dell'offerta tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria al fine di difendere i propri interessi. Quest'ultima si opponeva all'ostensione della documentazione ritenendo che la stessa contenesse segreti commerciali in quanto relativa a informazioni riservate e attinenti al know-how aziendale. La stazione appaltante accoglieva l'opposizione e ostendeva le offerte dell'aggiudicataria con l'omissione delle parti considerate sensibili. L'istante proponeva allora ricorso al TAR avverso tale diniego parziale, lamentando l'impossibilità di verificare la legittimità dell'operato della commissione di gara.

La stazione appaltante deduceva l'improcedibilità del gravame, non avendo la ricorrente impugnato gli esiti della procedura, nonché la carenza d'interesse dell'azione, essendo l'istanza d'accesso formulata dalla ricorrente meramente esplorativa, non essendo stata dimostrata la “stretta indispensabilità” fra la documentazione richiesta e l'esigenza di tutelare i propri interessi in giudizio, anche in ragione del fatto che la documentazione richiesta ineriva a informazioni rientranti nel know-how della controinteressata.

La soluzione del TAR Lazio. Il giudice di primo grado ha accolto l'eccezione di inammissibilità della stazione appaltante, ritenendo che l'istanza della ricorrente avesse carattere meramente esplorativo.

In primo luogo il TAR ha ricordato che secondo la giurisprudenza amministrativa, l'art. 53 del d.lgs. 50/2016 “si pone in termini di specialità o di coerente sviluppo normativo” rispetto all'art. 24 della legge n. 241/90. Secondo lo stesso orientamento, tra l'altro, con riferimento all'ambito di operatività dell'art. 53, comma 6 del Codice, l'accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell'ambito dell'offerta, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Ne deriva che, a differenza di quanto previsto dall'art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 in relazione all'istituto dell'accesso documentale c.d. difensivo, l'interesse richiesto a sostegno delle istanze ostensive per le quali viene in rilievo l'art. 53, comma 6 del Codice non può limitarsi alla mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre un ricorso giurisdizionale avverso gli esiti della procedura, poiché tale norma “non consente di esercitare il diritto di accesso al fine di esplorare la possibilità di azionare in giudizio una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela da parte dell'ordinamento”. Sul punto, secondo l'orientamento giurisprudenziale più rigoroso, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all'offerta presentata da un operatore economico in sede di gara per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l'interesse ostensivo dell'istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi, “indispensabilità” che dev'essere dimostrata con la proposizione di un'azione in giudizio.

Ebbene, il Collegio ha precisato di aderire al predetto indirizzo giurisprudenziale, pur chiarendo che la valutazione sulla “stretta indispensabilità” non debba necessariamente essere limitata alla verifica dell'instaurazione di un giudizio avverso gli atti di gara, ma vada svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del ricorrente che ha richiesto l'accesso.

Ebbene, nella fattispecie, secondo il TAR, la ricorrente non avrebbe indicato né nella propria istanza, né nel ricorso avverso il diniego di accesso, alcuna deduzione difensiva potenzialmente esplicabile avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara, avendo al contrario l'operatore indicato unicamente un generico riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi in qualità partecipante alla gara. Da ciò è derivata la declaratoria di inammissibilità del ricorso, mancando l'interesse vantato dalla ricorrente dei caratteri della attualità e concretezza necessari a dimostrare la sussistenza di quel nesso di stretta indispensabilità richiesto dalla giurisprudenza amministrativa ai fini dell'operatività dell'istituto dell'accesso di cui all'art. 53, comma 6, del Codice.