Antinomie nella lex specialis: prevale sempre il bando di gara

l caso. La ricorrente ha impugnato in primo grado l'aggiudicazione di una gara pubblica, sull'assunto che l'impresa aggiudicataria non fosse in possesso del requisito della iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali, specificamente richiesto dal solo disciplinare ma non dal bando di gara.

Il Tar adito ha respinto il ricorso rilevando che l'iscrizione all'Albo non fosse richiesta per l'affidamento delle prestazioni oggetto di gara, in quanto non inserito nel bando di gara tra i requisiti di partecipazione, laddove l'inserimento nel disciplinare era dovuto ad un mero errore materiale. La ricorrente ha proposto appello.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado osservando che la questione decisiva riguarda lo scioglimento dell'antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara ed a tale scopo è necessario individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.

È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d'appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura.

Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell'intendimento della stazione appaltante di contrattare e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l'oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l'insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell'autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l'accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d. lgs. cit.).

Ciascun atto di gara, poi, ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura evidenziale: il bando fissa le regole di gara, il disciplinare riguarda in particolare i dettagli procedimentali, il capitolato (eventualmente) integra le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell'assumendo vincolo contrattuale.

Se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all'interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186).