I contratti di collaborazione continuativa ex art. 105 comma III c-bis) del d.lgs 50 del 18 aprile 2016: lo stato dell'arte e le prospettive evolutive

Tale forma contrattuale analizzata nel presente contributo trova la sua fonte normativa nell'art. 105, comma III, lettera c-bis) del d.lgs 50 del 18 aprile 2016 che prevede che “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” (1).

In base alla lettura del dato normativo si può affermare che i contratti continuativi richiamati dalla disposizione siano una fattispecie negoziale di natura atipica, quantomeno bilaterale, ad effetti obbligatori e a forma libera (fermo quanto si dirà circa la necessaria forma scritta ad partecipationem) con cui una parte si impegna, verso (si suppone, ma nulla osta al contrario a differenza del contratto di avvalimento) un corrispettivo, ad eseguire in favore di un'altra una o più prestazioni collegate (rectius sospensivamente condizionate) all0aggiudicazione ed esecuzione da parte della seconda di futuri contratti d'appalto pubblici (quantitativamente anche indeterminati, purché determinabili).

Più nello specifico deve trattarsi di contratti stipulati in data antecedente a quella d'indizione della gara, ovvero da cui si possa desumere l'esistenza di un collegamento stabile e generale tra l'affidatario ed il “collaboratore”, dunque non destinato all'esclusivo svolgimento di un singolo appalto.

Con i contratti di cooperazione e/o collaborazione, servizi e/o fornitura, la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività di impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all'esecuzione della prestazione in affidamento (2); i terzi contraenti non eseguono una parte della prestazione oggetto dell'appalto, ma procurano all'operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione (3).

Al fine, dunque, di stabilire se l'impresa abbia legittimamente fatto ricorso a tale tipologia di contratto, è necessario la concreta verificazione della circostanza legata al dato di fatto di cui sopra ovvero sia se l'operatore economico impresa si sia limitato a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all'amministrazione, ovvero abbia affidato al terzo cooperante l'esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell'amministrazione che essa non era in grado di eseguire.

Tra le peculiarità dei contratti continuativi, come rilevato anche dalla giurisprudenza vi sono anche la generalità, stabilità, continuità ed anteriorità in particolare: la continuità è da intendersi come stabile e generale cooperazione con il concorrente, il contratto con il terzo deve essere anche anteriore all'indizione della procedura, così da consentire l'esonero di tali prestazioni all'assoggettamento del subappalto (4).

Un'altra caratteristica dei contratti di cui all'art. 105 comma III lett. c-bis) è la seguente: la prestazione oggetto del contratto è direttamente eseguita a favore dell'operatore economico con il quale il terzo ha stipulato il contratto (5); il riferimento della disposizione codicistica alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva della portata applicativa della previsione, come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l'utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell'impresa affidataria piuttosto che dell'Amministrazione, ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione ovvero al fatto che l'unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario.

Per di più “le prestazioni” a cui fa riferimento la lett. c-bis del comma III dell'art. 105 debbono essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell'oggetto dell'appalto: al contrario sarebbe, secondo la giurisprudenza amministrativa, talmente vistoso rispetto al principio di personalità nell'esecuzione dell'appalto (6), in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell'aggiudicazione ed esecuzione di un appalto.

È ad ogni modo richiesta un'interpretazione rigorosa della disciplina normativa inerente al contratto continuativo di cooperazione, proprio perché esso rappresenta un'eccezione rispetto alla generale disciplina del subappalto (7).

L'operatore economico per potere realizzare l'oggetto dell'appalto, ed eseguire lo stesso, o avere i requisiti per partecipare a procedura ad evidenza pubblica, può utilizzare altri strumenti contrattuali previsti dalle norme del codice dei contratti pubblici che, però sono estremamente differenti e diversi dai contratti continuativi stipulati con terzi.

Il riferimento è al contratto di avvalimento ed al contratto di sub-appalto. In relazione alla prima tipologia contrattuale ovvero sia al contratto di avvalimento lo stesso può essere stipulato con terzi da parte dell'operatore economico, ma a differenza dei contratti continuativi di cooperazione, l'appaltatore aggiudicatario, stipula tali contratti con i terzi per poter utilizzare i suoi requisiti e partecipare alla procedura in quanto carente di quei requisiti previsti dalla normativa di gara. Pertanto, l'operatore economico che si avvale del contratto di avvalimento non ha i requisiti per partecipare alla procedura in quanto carente delle caratteristiche minime previste dalla lex specialis di gara che gli consentirebbero di partecipare alla procedura.

L'eventuale operatore economico aggiudicatario della procedura, grazie al contratto di avvalimento ha il requisito per partecipare alla gara.

Concretamente può accadere infatti che un operatore economico possa utilizzare un contratto di avvalimento per avere un requisito e partecipare alla procedura ed utilizzare un contratto di continuativo di cui all'art. 105 comma III lett. c-bis) per avere i mezzi per realizzare l'oggetto del contratto di appalto. Il contratto di avvalimento è a carattere oneroso e laddove non viene espressamente stabilito un corrispettivo, dal testo contrattuale deve comunque emergere l'interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l'Ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi discendenti dal contratto e le connesse responsabilità: in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (8).

Se non vi è un tale interesse, il contratto di avvalimento deve ritenersi privo di causa e, dunque, inidoneo a provare la sussistenza del requisito oggetto di avvalimento, con conseguente esito negativo del subprocedimento di avvalimento.

Perdi di più le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, dovendo il predetto contratto, necessario per consentire al concorrente di partecipare alla gara, essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume.

Il contratto di avvalimento, infatti, non può dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall'ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest'ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all'amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell'operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica (9).

L'interpretazione del contratto di avvalimento, quindi, non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ma occorre quantomeno “”l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (10).

Se il contratto di avvalimento necessariamente è utilizzato dall'operatore economico per avere un requisito che gli consenta di partecipare ad una procedura, il contratto di sub-appalto è un contratto stipulato con terzo dal concorrente per realizzare l'oggetto dell'appalto. La differenza sostanziale tra la prima forma contrattuale ovvero sia il contratto continuativo ed il contatto di sub-appalto benché entrambi utilizzati in fase esecutiva, è dato dal fatto che il contratto di sub-appalto è stipulato dopo l'aggiudicazione della procedura. Si aggiunga, inoltre che il codice dei contratti pubblici in relazione alla norme del sub-appalto è stato più volte modificato sino dalla sua introduzione nel 2016 (11).

Tali strumenti contrattuali, previsti dal codice dei contratti pubblici sicuramente rappresentano un'innovazione nel panorama del diritto dei contratti pubblici e sono considerati positivamente sia dalla giurisprudenza (che ne delinea le caratteristiche) sia dagli operatori economici che li utilizzano per reperire i mezzi (seppur secondari) da terzi per realizzare l'oggetto dei contratti di appalto.

Un altro aspetto, che fa propendere per un giudizio positivo sull'utilizzo di tale strumento contrattuale è il seguente: attraverso i contratti continuativi di collaborazione si consente alle piccole e medie imprese di poter (se non per partecipare alle procedure di gara) quanto meno di entrare nel mercato dei contratti pubblici ed aumentare la propria produttiva ed attrattività sui mercati di riferimento dove operano. Pertanto tali contratti di collaborazione, continuativi consentono di meglio realizzare gli obiettivi del diritto euro-unitario degli appalti così come previsto dalle direttive dell'Unione europea del 2014 in materia.

Infatti sembra potersi dedurre una generale libertà concessa agli operatori economici che intendano partecipare a procedure ad evidenza pubblica di strutturare la propria organizzazione d'impresa avvalendosi, anche mediante contratti atipici, di soggetti terzi. Il legislatore del Correttivo ha ammesso quindi una presunzione iuris et de iure, stabilendo l'irriconducibilità alla disciplina del subappalto dei contratti (genericamente definiti) “di collaborazione”, senza tuttavia prevedere il requisito della completa subordinazione (intesa come assenza di qualunque forma di autonomia) dell'affiliato/collaboratore all'affiliante nell'esecuzione delle prestazion (12).

Da ultimo anche in prospettiva evolutiva, considerata la recente giurisprudenza e le recenti modifiche normative alla disciplina del contratto del sub-appalto che hanno nel tempo abolito i limiti delle prestazioni sub-appaltabili, vi è sempre un maggior favor per l'utilizzo dei contratti continuativi introdotti nel 2017.

Sui contratti previsti dall'art. 105 comma III, lett c) bis si rinvia a numerosi commenti tra cui:

- Appalti pubblici e concessioni dopo la legge “sbocca cantieri” di R. De Nictolis, Bologna, Zanichelli, 2020, pp. 1134-1135;

- Codice dei Contratti Pubblici, a cura di R. Garofoli- G. Ferrari, Molfetta (Ba), Nel Diritto Editore, 2019, VII, in particolare le pagine 1932 ss.;

- Codice dei Contratti Pubblici con normativa giurisprudenza e linee guida (disciplina sostanziale processuale e antimafia aggiornata e annotata), a cura di G.A. Giuffré, P. Provenzano, S. Tranquilli, Napoli, Editoriale Scientifica, 2019, p. 824.

Sull'avvalimento si veda:

- Avvalimento (La Bussola), di A. Presti in www.lamministrativista.it;

Sul subappalto si veda:

- Subappalto (La Bussola), di G. A. Giuffré in www.lamministrativsta.it;

e da ultimo si veda, tra i commenti alle sentenze in relazione ai contratti di cui all'art. 105 comma III c-bis):

- A. Berrettini, nota Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1273 del 12 febbraio 2022 in www.lamministrativista.it.

(1) Disposizione introdotta all'interno del d.lgs 50 del 18 aprile 2016 nel 2017 dal d.lgs 56.

(2) Cfr. TAR Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2647 del 1dicembre2021.

(3) TAR Trentino Alto Adige, sez. I, sentenza n. 166 del 29 settembre 2020.

(4) Si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2553 del 22 aprile 2020.

(5) TAR Veneto, Venezia, sez. I, sentenza n. 198 del 15 febbraio 2019

(6) TAR Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza n.2583 del 6 dicembre 2018, in particolare secondo la giurisprudenza l'attività propria dell'ispettorato sinistri correlato ad un contratto di assicurazione non rientra i quanto disposto dalla norma di cui all'art. 105 comma III lett. c-bis).

(7) In senso conferme sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256 e sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068. Si vedano al riguardo i precedenti del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 173 del 22 febbraio 2022 e sentenza del TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, n. 693 del 9 dicembre 2020.

(8) Così TAR Lazio, Roma, sez. IIIquater, sentenza n. 11585 del 11 novembre 2021.

(9) Cfr. TAR Lazio, sez. IIquater, sentenza del 21 aprile 2021 n. 4686.

(10) Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4935 del 30 giugno 2021, Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza n. 1458 del 4 marzo 2022.

(11) Il riferimento è alle legge n. 132 del 1 dicembre 2018 rubricata “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, recante disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Delega al Governo in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate”; alla legge 108 del 2021 rubricata “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, recante governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, ed alla legge 238 del 2021 rubricata “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020”.

(12) TAR Toscana, sez. I, sentenza n. 840 del 12 giugno 2018, sui contratti atipici (come il contratto di governance) con il concorrente ad una procedura ad evidenza pubblici si veda il precedente del giudice di prime cure abruzzese, il riferimento è all' arresto giurisprudenziale del TAR, Abruzzo, Pescara, sentenza n. 283 del 20 maggio 2013, si veda più recentemente, sempre sui contratti atipici continuativi di cui all'art. 105 comma III lett. c-bis) la sentenza del TAR Abruzzo, L'Aquila, n. 153 del 7 maggio 2020.