Gerarchia tra gli atti della lex specialis di gara: il bando prevale sul disciplinare?

Il caso.

Un operatore economico impugnava l'aggiudicazione disposta a favore di altro concorrente in quanto, a suo dire, la Commission non si sarebbe ravveduta del fatto che – contrariamente a quanto espressamente prescritto dal disciplinare di gara – quest'ultimo non fosse iscritto nell'Albo dei gestori ambientali, con ciò violando anche il principio di auto vincolo che impone alla sa il rispetto della lex specialis di gara da essa stessa predisposta.

L'amministrazione resistente e la società contro-interessata obiettavano invece che tale previsione –

– fosse frutto di un mero refuso e che il requisito richiesto non era indispensabile per le attività oggetto di gara.

Anche sulla base di tali considerazioni Il TAR Lazio – Latina respingeva il ricorso rilevando come, sul piano rigorosamente formale, l'antinomia tra bando e disciplinare di andasse risolta – sul piano gerarchico – in favore del primo.

Avverso tale sentenza la società ricorrente proponeva appello sul presupposto della disattesa auto-vincolatività delle previsioni della legge di gara e del chiaro tenore delle disposizioni in essa contenuta.

Le considerazioni del Collegio: il rigetto del ricorso in appello, la gerarchia degli atti della lex specialis di gara e la prevalenza del bando rispetto al disciplinare.

In via del tutto preliminare in sede di appello il Collegio ha ribadito che, nell'appalto in questione, l'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali non fosse un requisito necessario sicché, coerentemente, nella sezione “condizioni di partecipazione” il bando di gara nulla aveva disposto al riguardo e la previsione inserita nel disciplinare non poteva che derubricarsi a mero refuso e/o errore materiale.

Sul punto il Collegio ha inoltre precisato che bando, disciplinare e capitolato speciale d'appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura.

Nello specifico, il bando ha la funzione di rendere edotti gli o.e. dell'interesse della s.a. di contrattare e, a tale scopo, definisce sul piano formale le regole fondamentali della procedura ad evidenza pubblica.

Ne discende che [soprattutto] in sede di predisposizione del bando, la s.a. deve con precisione individuare i requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica che gli operatori economici devono possedere per partecipare alla procedura.

Conclusioni

In conclusione, il bando rappresenta il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, delineandosi una gerarchia differenziata all'interno della lex specialis di gara ed in caso di risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni va data prevalenza alle previsioni del bando in quanto quelle contenute nel capitolato e nel disciplinare possono soltanto integrare, ma mai modificare le prime.