Danno da mancata aggiudicazione e danno curriculare: profili probatori

L'invocata richiesta risarcitoria. Un operatore economico ha proposto ricorso dinanzi al TAR per l'Umbria, chiedendo l'annullamento, degli atti e provvedimenti inerenti alla procedura di gara per l'affidamento di un servizio di vigilanza armata. A seguito del rigetto del ricorso, l'Impresa soccombente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato ottenendo la riforma della sentenza impugnata, vista l'accertata illegittimità dell'aggiudicazione.

Nel contempo, i Giudici di Palazzo Spada hanno preso atto che l'Amministrazione resistente aveva dato corso, in seguito alla sentenza di primo grado, alla stipula del contratto con la società aggiudicataria con conseguente apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, sussistendo la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla Stazione appaltante, la società appellante, seconda nella graduatoria di merito, in possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione, si sarebbe senz'altro aggiudicato la commessa.

Di conseguenza il Consiglio di Stato ha accolto la richiesta di tutela risarcitoria per l'equivalente proposta dalla società appellante, atteso che il contratto era stato, in pendenza di lite, interamente eseguito, di tal che non era più postulabile, per definizione, la declaratoria di inefficacia.

La natura del risarcimento e l'onere probatorio. Rispetto al danno da mancata aggiudicazione il Consiglio di Stato, nelle proprie premesse argomentative, ha osservato che, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale:

a) la relativa imputazione opera in termini obiettivi, che prescindono dalla colpa della stazione appaltante, in quanto – in conformità alle indicazioni di matrice eurounitaria – la responsabilità assume una coloritura funzionale compensativo – surrogatoria a fronte della impossibilità di conseguire l'aggiudicazione del contratto.

b) come chiarito dall'art. 124, comma 1, cod. proc. amm., che fa parola di danno ‘subito e provato', è onere del concorrente danneggiato offrire compiuta dimostrazione dei relativi presupposti, sia sul piano dell'an che sul piano del quantum, atteso che, in punto di tutela risarcitoria, l'ordinario principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal c.d. metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento ex art. 64, comma 1 e 3 cod. proc. amm., che si giustifica solo in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato.

Le voci di risarcimento. Ebbene,alla luce di queste premesseil Consiglio di Stato ha ribadito che:

a) con riferimento alla determinazione del lucro cessante, ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, che non «si può prendere a riferimento l'importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall'impresa danneggiata. Inoltre, il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove l'impresa appellante possa dimostrare di non aver potuto utilizzare le maestranze in altri lavori, perché in caso di impiego in altri appalti, l'utile così calcolato andrà decurtato in ragione dell'aliunde perceptum»;

b) con riferimento al c.d. ‘danno curriculare' (costituito dalla mancata maturazione dell'esperienza curriculare, che sarebbe derivata alla ricorrente dalla materiale esecuzione del contratto e che gli avrebbe consentito di ottenere vantaggi per future partecipazioni ad ulteriori gare analoghe), la sua sussistenza deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta, ovvero alla mancata acquisizione di un livello superiore, quale conseguenza immediata e diretta della mancata aggiudicazione, ed alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando.

Di conseguenza, nel caso di specie, in difetto di prova, è stata respinta la domanda di risarcimento del ‘danno curriculare': l'appellante non avrebbe allegato alcun elemento, se non generiche argomentazioni, dal quale desumere che tale pregiudizio sia stato arrecato.

Invece, è stata riconosciuto all'appellante il diritto a titolo di risarcimento del danno al margine di utile effettivo, ricavabile dal ribasso offerto dalla medesima impresa danneggiata, quantificato nella misura di euro 28.748,95, atteso che, con riferimento all'abbattimento del risarcimento per il cosiddetto ‘aliunde perceptum', la società appellante aveva dimostrato, depositando anche documentazione di supporto, che le maestranze previste per l'esecuzione dell'appalto non sono state occupate in altri lavori.