Controllo delle concentrazioni e nozione di «ostacolo significativo a una concorrenza effettiva»

La portata del controllo giurisdizionale nonché l'amministrazione e il livello della prova richiesto devono essere gli stessi, a prescindere dal tipo di concentrazione idoneo a dare luogo ad un siffatto ostacolo.

L'11 maggio 2016, la Commissione europea ha adottato una decisione che dichiara incompatibile con il regolamento sulle concentrazioni il progetto di acquisizione della Telefónica UK (nota come «O2») da parte della Hutchison 3G UK (nota come «Three»), due operatori di telefonia mobile britannici. Il mercato in questione è oligopolistico e comporta, secondo la Commissione, un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva a causa di effetti cosiddetti «non coordinati» o «unilaterali» orizzontali, vale a dire in assenza di posizione dominante dell'entità risultante dalla fusione.

Adito da una delle imprese, il Tribunale dell'Unione europea ha annullato tale decisione con sentenza del 28 maggio 2020 3 , dichiarando che la Commissione aveva essenzialmente disatteso i requisiti di prova applicabili in materia di controllo delle concentrazioni che danno luogo ad effetti non coordinati su un mercato oligopolistico.

Nell'ambito dell'impugnazione proposta dinanzi alla Corte, la Commissione contesta, in sostanza, sia tali requisiti sia la portata del controllo esercitato dal Tribunale al riguardo. Nelle sue conclusioni presentate in data odierna, l'avvocato generale Juliane Kokott propone di annullare la sentenza del Tribunale e di rinviare la causa a quest'ultimo affinché statuisca sulla controversia.

Ella sottolinea anzitutto che si tratta della prima causa che offre alla Corte la possibilità di pronunciarsi sulla nozione di «ostacolo significativo a una concorrenza effettiva», nella misura in cui essa si basi su effetti non coordinati, e di apportare talune precisazioni sia sui requisiti di prova che la Commissione è tenuta a rispettare ai fini dell'attuazione di tale nozione sia sulla portata del controllo della legittimità che il giudice dell'Unione è chiamato ad esercitare.

In primo luogo, l'avvocato generale precisa che la portata del controllo giurisdizionale in relazione all'attuazione della nozione di «ostacolo significativo a una concorrenza effettiva» deve essere la stessa, a prescindere da quale sia il tipo di concentrazione interessata idoneo a dare luogo ad un siffatto ostacolo. A tal riguardo, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità in materia economica ai fini dell'applicazione delle norme sostanziali del regolamento sulle concentrazioni. Ne deriva che il sindacato del giudice dell'Unione su una decisione della Commissione si limita alla verifica dell'esattezza materiale dei fatti e alla mancanza di errori manifesti di valutazione.

In secondo luogo, l'avvocato generale esamina i criteri che disciplinano l'onere e l'amministrazione della prova, nonché il livello di prova che il giudice dell'Unione deve esigere dalla Commissione quando quest'ultima vieta una concentrazione adducendo un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva risultante da effetti non coordinati su un mercato oligopolistico.

Da un lato, il regolamento sulle concentrazioni non impone requisiti probatori diversi in materia di decisioni che autorizzano o vietano un'operazione di concentrazione, fermo restando che tali requisiti presentano una perfetta simmetria.

Dall'altro, il criterio rilevante che disciplina il livello di prova richiesto alla Commissione nelle sue analisi (prospettiche) economiche è quello della «ponderazione delle probabilità» o della «plausibilità». Quest'ultimo consiste nell'esaminare in che termini, alla luce delle diverse concatenazioni causa-effetto ipotizzabili, l'operazione di concentrazione di cui trattasi potrebbe dare luogo ad un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva. In tal caso, la portata del controllo giurisdizionale è essenzialmente limitata alla ricerca di manifesti errori di valutazione. Secondo l'avvocato generale, tale conclusione si impone a maggior ragione in quanto il pronostico del futuro non può essere oggetto di una prova «oggettiva» né è scevro da incertezze o dubbi. Pertanto, su un piano generale o astratto, qualsiasi analisi prospettica relativa ai futuri sviluppi di un mercato rilevante e ai futuri comportamenti degli operatori che sono (o saranno) ivi attivi può fondarsi unicamente sulla determinazione di una più o meno forte probabilità.

Infine, l'avvocato generale Kokott ritiene che, alla luce dell'unicità della nozione di «ostacolo significativo a una concorrenza effettiva», qualunque sia il tipo di concentrazione presa in considerazione, e della simmetria dei requisiti probatori, non esista alcuna giustificazione per chiedere un livello di prova più elevato nel caso di concentrazioni che danno luogo ad effetti non coordinati su mercati oligopolistici rispetto al caso di concentrazioni che danno luogo a posizioni dominanti dei tipi «conglomerato» (gruppo di imprese appartenenti a settori di attività differenti) o «collettiva» (diverse imprese giuridicamente indipendenti le une dalle altre che operano, sotto il profilo economico, come un'entità collettiva sul mercato rilevante).

IMPORTANTE: Le conclusioni dell'avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia. Il compito dell'avvocato generale consiste nel proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica nella causa per la quale è stato designato. I giudici della Corte cominciano adesso a deliberare in questa causa. La sentenza sarà pronunciata in una data successiva.

IMPORTANTE: Avverso le sentenze o ordinanze del Tribunale può essere presentata impugnazione alla Corte di giustizia, limitatamente alle questioni di diritto. In linea di principio, l'impugnazione non ha effetti sospensivi. Se essa è ricevibile e fondata, la Corte annulla la decisione del Tribunale. Nel caso in cui la causa sia matura per essere decisa, la Corte stessa può pronunciarsi definitivamente sulla controversia; in caso contrario, rinvia la causa al Tribunale, vincolato dalla decisione emanata dalla Corte in sede di impugnazione.