Gravi illeciti professionali. Spetta alla stazione appaltante fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente

La vicenda posta all'attenzione del Supremo Consesso riguarda una ipotesi di esclusione di un aggiudicatario a norma dell'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei Contratti, giacché questi, successivamente all'aggiudicazione, veniva raggiunto da una richiesta di rinvio a giudizio per il reato di cui all'art. 353 c.p. (delitto di turbata libertà degli incanti), formulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Taranto.

Il Consiglio di Stato, nel ribadire l'orientamento interpretativo ad oggi prevalente, ha confermato la decisione di prime cure, ritenendo legittima l'esclusione disposta nei confronti dell'aggiudicatario medesimo, sulla scorta del principio per cui spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio di una attività ampiamente discrezionale, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell'operatore economico, anche in assenza di un provvedimento di condanna adottato in sede penale, perché soltanto la stazione appaltante è in grado di valutare quale sia il confine oltre il quale viene meno l'affidamento nei confronti del pregresso o futuro contraente.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne essenzialmente il grado di discrezionalità che deve caratterizzare la valutazione della stazione appaltante, qualora un operatore economico sia incorso in un grave illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, nonché le caratteristiche dell'eventuale e conseguente provvedimento di esclusione adottato dall'amministrazione.

In particolare, si discetta circa i caratteri dell'attività di valutazione dei “gravi illeciti professionali” – per i quali il legislatore non prevede alcun automatismo tra la sussistenza di tali fatti, astrattamente riconducibili alle ipotesi di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/2016 e la sanzione espulsiva – idonei a minare l'affidamento ingenerato nell'amministrazione dalla partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.

Il Collegio, partendo dalla ratio dei motivi di esclusione previsti dall'art. 80 del Codice dei Contratti, evidenzia che il giudizio sui gravi illeciti professionali, di cui al comma 5, lett. c) della medesima norma, è espressione di attività discrezionale da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento quanto alla sussistenza del requisito di affidabilità dell'appaltatore.

Aderendo ad un orientamento consolidatosi sul punto, i giudici amministrativi hanno ritenuto che, a fronte di tale discrezionalità, il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni dell'apprezzamento, deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dalla stazione appaltante.

In definitiva, il provvedimento di esclusione in esame deve essere caratterizzato dalla “non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto” e il controllo giurisdizionale sull'atto medesimo “non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa” (ex multis, Cons. St., sez. V, 3 giugno 2021, n. 4248; Id., sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; TAR Campania, sez. IV, 14 gennaio 2022, n.299; TAR Lazio, ord., sez. III, 16 settembre 2022, n. 5918; TAR Lombardia, sez. IV, 9 dicembre 2020, n. 2456; CGUE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.).

Del resto, l'ampiezza della discrezionalità, si giustifica anche in considerazione della non tipicità delle cause di esclusione previste dal più volte citato art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/2016, dovendosi al riguardo confermare il generale assunto, per cui l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella norma, è da considerarsi “meramente esemplificativa” per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornire la dimostrazione (dell'illecito professionale) ‘con mezzi adeguati', sia dall'incipit della disposizione (‘Tra questi(id est, gravi illeciti professionali ) rientrano: [….]' che precede l'elencazione. (in termini, Cons. St., sez. V, 3 giugno 2021, n. 4248).

Scendendo nel merito della questione, la sentenza ha chiarito che, seppur in assenza di provvedimenti definitivi che possano rilevare sia sul piano dell'accertamento penalistico, sia su quello civilistico e fiscale, spetta pur sempre all'amministrazione aggiudicatrice valutare autonomamente i fatti oggetto di accertamenti delle autorità giudiziarie, ovvero annotati nel casellario informatico dell'ANAC, quali indici sintomatici della non affidabilità dell'operatore economico, purché tale valutazione “sia stata esternata mediante una adeguata motivazione che consente di cogliere e ricostruire l'iter logico – giuridico condotto dall'autorità di gara, che non evidenzia aspetti di manifesta illogicità o irragionevolezza” (anche recentemente, TAR Lazio, ord., sez. III, 16 settembre 2022, n. 5918; Id., sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

Sebbene la sentenza sia molto netta nel riconoscere il carattere largamente discrezionale dell'attività di valutazione dei gravi illeciti professionali da parte della stazione appaltante, sovente il contenzioso animato dall'applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/2016 ha ad oggetto proprio tale aspetto, evidenziando un labile confine tra discrezionalità e arbitrarietà.

Tant'è che l'Autorità Nazionale Anticorruzione, con atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022, ha rappresentato al Governo e al Parlamento l'opportunità di modificare l'art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter) e c-quater).

In tal senso, l'ANAC ha stigmatizzato la disciplina dettata in materi di gravi illeciti professionali per l'assenza di specificità della individuazione delle fattispecie ostative, laddove la ratio promossa dal legislatore è proprio ancorata alla necessità di consentire alle stazioni appaltanti l'autonomia valutativa minima a presidiare il corretto svolgimento delle procedure di affidamento e dell'esecuzione di commesse pubbliche, anche mediante l'ausilio delle precomprensioni sociali e territoriali normalmente in possesso dalla stazione appaltante.

Infatti, ad una concezione “securitaria” dell'appalto pubblico – caratterizzata da atteggiamenti di esasperante prudenza – si oppone pur sempre il principio costituzionale del “buon andamento” dell'amministrazione, che le garantisce lo spazio necessario ad effettuare le valutazioni razionali che conducono a ritenere sfavorevole – sulla base di fatti debitamente circostanziati – la prognosi circa l'affidabilità dell'operatore.

Proprio per tali motivi, la pronuncia in esame si apprezza anche per l'indicazione di una sorta di “decalogo” delle caratteristiche tipiche che devono concorrere a connotare la legittimità del provvedimento di esclusione per gravi illeciti professionali, così da scongiurare l'eventuale arbitrarietà delle valutazioni escludenti.

Deve, dunque, trattarsi di un provvedimento che richiami espressamente la situazione di fatto e gli atti, anche non definitivi, che attestino o diano prova dell'esistenza del grave illecito professionale, dare conto del contraddittorio attivato con l'operatore economico, della gravità delle condotte addebitate all'operatore economico e delle circostanze che mettono in dubbio la sua correttezza professionale, citare copiosa e conferente giurisprudenza a sostegno delle proprie ragioni.

In altri termini, l'esclusione adottata dalla stazione appaltante è legittima se poggia su una motivazione particolarmente ampia, che enunci le ragioni di fatto e di diritto tali da consentire agevolmente la ricostruzione dell'iter logico-giuridico seguito dall'amministrazione.