Capacità tecnico-professionali: necessario l'impegno dell'ausiliaria all'esecuzione in proprio di attività per cui i requisiti sono dati in avvalimento

La questione. A seguito della messa a gara dell'affidamento del noleggio, manutenzione ordinaria e straordinaria di apparecchiature elettroniche per il rilevamento automatico della velocità dei veicoli, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, presentava domanda una società che dichiarava di volere fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica-professionale.

L'Amministrazione decideva però di escludere (per differenti ragioni) dalla procedura tale società e di aggiudicarla ad altri, sicché la società impugnava tali provvedimenti con ricorso proposto anche nei confronti della controinteressata aggiudicataria della procedura, che decideva di proporre ricorso incidentale, lamentando che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per violazione dell'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, dal momento che si era avvalsa dei requisiti di capacità tecnico-professionale delle ausiliarie, precisando nei rispettivi contratti che “Il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall'impresa Ausiliata, alla quale verrà rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa Ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati ed eseguire direttamente le prestazioni ad essi relativi, nel rispetto di quanto previsto dall'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016”.

La pronuncia di I grado. Il TAR accoglieva il motivo di ricorso incidentale – dichiarando di conseguenza l'inammissibilità del ricorso principale – sulla scorta del rilievo che la riportata clausola, per il suo tenore letterale, limitandosi a prevedere la mera possibilità che l'ausiliaria avrebbe eseguito direttamente le prestazioni oggetto di gara, non integrava affatto l'espressa assunzione dell'obbligo di esecuzione diretta previsto dall'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016.

La decisione del CdS. Il Consiglio di Stato ha affermato che l'interpretazione letterale della surrichiamata clausola del contratto di avvalimento induce chiaramente a ritenere con il termine ‘può' le imprese ausiliarie hanno manifestato la disponibilità a svolgere direttamente il servizio richiesto dall'appalto, ma non si sono effettivamente impegnate, sicché deve ritenersi difettare l'assunzione di un obbligo di esecuzione diretta, che invece, ai sensi dell'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, sarebbe stata necessaria.

Infatti, in deroga al paradigma classico dell'avvalimento, per cui l'ausiliaria ‘presta' al concorrente quanto necessario affinché esso sia autonomamente in grado di eseguire la prestazione che gli è stata aggiudicata, nella specifica ipotesi dell'avvalimento di capacità tecnico-professionali non solo l'ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si ‘impegna' all'esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.

Nella fattispecie, rileva il Collegio, appare all'evidenza che ‘le esperienze professionali pertinenti' richieste dal contratto di appalto e fornite dalle imprese ausiliarie costituiscono capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall'avvalimento e che pertanto devono essere eseguite direttamente dall'impresa ausiliaria, difettando in proprio la concorrente di tali capacità.

Il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia di prime cure, respingendo l'appello principale e dichiarando improcedibile l'appello incidentale proposto dall'aggiudicataria.