Opposizione all’omologa del concordato fallimentare: verificare in concreto l’interesse del socio della fallita ad opporsi

Il caso. Una s.p.a. azionista di una società fallita si opponeva all'omologazione del concordato fallimentare proposto da terzi con cui si prevedeva il pagamento dei creditori chirografari nella misura del 111% (con eccedenza dell'11% a parziale soddisfazione degli interessi maturati nelle more della procedura) in cambio dell'acquisizione dell'attivo intero della fallita. Il Tribunale omologava il concordato e la decisione veniva confermata in Corte d'Appello nel giudizio di reclamo.La s.p.a. ricorreva allora in Cassazione.

La decisione della Cassazione. Secondo la Corte d'Appello la socia della fallita non aveva alcuna legittimazione ad opporsi all'omologa del concordato fallimentare presentato dal terzo soggetto e pertanto le pretese della s.p.a. non potevano trovare accoglimento.

Nel ricorso in Cassazione la ricorrente osserva che in sede di reclamo la proponente il concordato fallimentare aveva eccepito la carenza dell'interesse a reclamare il decreto di omologa del concordato ex art. 131 l.fall., mentre la Corte d'Appello – erroneamente – aveva incentrato tutta la decisione sull'asserita carenza di interesse e legittimazione ad opporsi al concordato fallimentare ex art. 129, comma 2, l.fall.

Nello specifico risultavano violati diversi principi fondanti il nostro processo civile. La decisione infatti contrastava con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato vista la diversa eccezione sollevata dalla proponente rispetto al contenuto della decisione resa dalla Corte. Risultava altresì leso il principio del contraddittorio dato che la mancanza di interesse e di legittimazione a reclamare sono stati posti a fondamento della decisione della Corte d'Appello con un rilievo d'ufficio senza eccezione di parte e senza provocare il contradditorio sul punto come invece impone l'art. 101, comma 2, c.p.c.

Sotto altro profilo la pronuncia impugnata in Cassazione non rispettava i limiti del giudicato interno. Infatti, la questione dell'interesse ad opporsi all'omologazione era stata sollevata, senza successo, dalla proponente il concordato nel procedimento avanti il Tribunale e non era stata oggetto di reclamo incidentale da parte della proponente medesima. Sul tema del difetto a opporsi all'omologa si era quindi formato il giudicato e non era più possibile discuterne avanti la Corte d'Appello.

La Cassazione accoglie i motivi sollevati dalla ricorrente osservando che, benché interesse ad opporsi all'omologa (art. 129, comma 2, l.fall.) e interesse/legittimazione a reclamare (art. 131 l.fall.) siano riferibili entrambi all'ambito generale dell'interesse ad agire, si tratta comunque di eccezioni radicalmente distinte e non di mere formalità non essenziali al contraddittorio.

Pertanto, se la resistente avesse voluto insistere sull'eccezione del difetto di interesse ad opporsi all'omologa del concordato fallimentare da parte del socio della fallita, avrebbe dovuto svolgere sul punto un reclamo incidentale che invece non è stato mai proposto.

Sul punto la Cassazione ricorda i consolidati approdi della giurisprudenza di legittimità (tra cui recentemente Cass. n. 20320/2021) in base ai quali se un'eccezione di merito è stata respinta in primo grado in modo espresso o attraverso una decisione incompatibile che ne sottintende una valutazione di infondatezza e se la parte comunque vittoriosa intende far valere la medesima eccezione anche nel giudizio di impugnazione, è onere della parte stessa proporre gravame incidentale sul punto non essendo possibile il rilievo d'ufficio, né la mera riproposizione dell'eccezione (al contrario è sufficiente la mera riproposizione se l'eccezione non è stata oggetto di alcun esame, né “diretto”, né “indiretto”).

Pur essendo sufficiente l'accoglimento dei motivi sopra richiamati, i Giudici di legittimità approfondiscono inoltre “nel merito” il tema della legittimazione del socio della fallita a presentare opposizione all'omologa del concordato fallimentare. L'art. 129, comma 2, l.fall. accorda tale facoltà anche a “qualsiasi altro interessato”.

Vi è dunque da chiedersi se e in quali termini la ricorrente poteva dirsi “interessata”. I Giudici, ricordando il precedente di Cass. n. 22045/2016, affermano che la valutazione dell'interesse cui allude l'art. 129 l.fall. implica un accertamento da svolgere di volta in volta in concreto escludendo tutela per posizioni solo teoriche ed astratte.

Nel caso di specie la ricorrente aveva sostenuto che il patrimonio al quale ambiva la proponente il concordato era di valore di gran lunga superiore alla proposta concordataria. Era quindi evidente che la s.p.a. mirasse a tutelare il valore economico della propria partecipazione e non il rispetto di una mera regolarità formale. Risultava così confermato l'interesse concreto della ricorrente meritevole di tutela e legittimante quindi l'opposizione all'omologa del concordato fallimentare. Anche da questo punto di vista quindi il ricorso merita accoglimento e la decisione della Corte d'Appello viene conseguente cassata con rinvio.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it