Sulla decorrenza del termine impugnazione degli atti di una procedura competitiva con negoziazione senza previa pubblicazione del bando

Il caso. La controversia trae origine dall'impugnazione dell'aggiudicazione di una procedura senza previa pubblicazione del bando finalizzata all'affidamento della gestione e manutenzione di un tratto autostradale, proposta da un soggetto non invitato alla procedura stessa.

In particolare, il ricorrente, sostenendo di aver appreso della suddetta procedura solo da organi di informazione, ha proposto ricorso solo dopo aver acquisito conoscenza del contenuto degli atti della procedura mediante accesso agli atti, successivamente all'aggiudicazione.

Il TAR ha dichiarato irricevibile il ricorso, perché proposto oltre il termine di trenta giorni dalla pubblicazione sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti del decreto di indizione della procedura, atto qualificato come immediatamente impugnabile poiché lesivo dell'interesse degli operatori del settore a prendere parte alla procedura.

Per ottenere la riforma della sentenza lo stesso operatore economico ha proposto appello.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello sulla base delle seguenti ragioni.

In primo luogo, ha ricordato che, in generale, il termine di impugnazione degli atti di una procedura competitiva con negoziazione senza previa pubblicazione del bando decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva, completo della motivazione della decisione di affidare il contratto senza procedere alla pubblicazione del bando. Se l'avviso non è stato adottato o è stato adottato, ma senza gli elementi informativi dovuti, il termine ultimo è “comunque” quello di sei mesi dal giorno successivo a quello di stipulazione del contratto (art. 120, co. 2, c.p.a.).

Secondo il Collegio, l'utilizzo della parola “comunque” in forma di avverbio consente di ipotizzare che il termine di impugnazione degli atti di una procedura che non sia stata avviata dalla pubblicazione del bando possa decorrere anche prima della pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva. E ciò non può che avvenire nel caso in cui l'operatore economico interessato e non invitato abbia avuto conoscenza degli atti della procedura prima della pubblicazione del predetto avviso di aggiudicazione.

Ciò premesso, nel caso di specie, nel decreto di indizione pubblicato sul proprio portale istituzionale, il Ministero aveva esposto di aver invitato a presentare offerta due operatori, ai quali aveva già trasmesso nei giorni precedenti le lettere di invito.

Per poter contestare l'indizione della procedura, gli operatori non invitati avrebbero dunque dovuto conoscere il contenuto della lettera di invito e dei relativi allegati, ove erano definiti gli aspetti fondamentali della procedura di gara e della commessa in affidamento.

Tali atti, però, non sono stati pubblicati sul portale istituzionale del Ministero, ma sono stati acquisiti dalla ricorrente solo a seguito dell'accesso agli atti avvenuto a seguito dell'aggiudicazione. La pubblicazione del decreto di indizione della procedura non era, pertanto, idonea a far decorrere il termine di impugnazione poiché non assicurava la conoscenza completa degli atti.

In proposito, il Consiglio di Stato ha ricordato che, se è vero, come ricordato dal giudice di primo grado, che l'Adunanza plenaria (sentenza n. 12/2020) ha espressamente riconosciuto alla pubblicazione degli atti di gara sul portale istituzionale dell'amministrazione aggiudicatrice l'idoneità a far decorrere il termine di impugnazione (peraltro del provvedimento di aggiudicazione della procedura), è d'altro canto necessario che la stessa sia completa dei relativi allegati ovvero accompagnata da tutti gli atti della procedura adottati dall'amministrazione.

Solo a queste condizioni, del resto, è superato ogni dubbio di compatibilità del diritto nazionale con gli artt. 2-bis, par. 1 della direttiva 665/1989/CEE (c.d. direttiva ricorsi) e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Richiedere all'operatore non invitato che nulla abbia saputo della procedura di gara per l'assenza della pubblicazione di un bando o di un avviso di preinformazione di impugnare immediatamente gli atti della procedura di cui non conosca il contenuto finirebbe per non assicurare tutela effettiva agli interessati.

In conclusione, non avendo la pubblicazione sul portale istituzionale del decreto assicurato la conoscenza degli atti della procedura, il termine di impugnazione degli atti della procedura è decorso solo dalla conoscenza che l'operatore economico ha ottenuto mediante l'accesso ai documenti, successivamente all'aggiudicazione.