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Illegittima l'approvazione dell'accordo transattivo concluso a seguito del crollo del Ponte Morandi. Si va alla CGUE

Antonio Persico
31 Ottobre 2022

Il TAR ha rimesso in via pregiudiziale alla CGUE le seguenti questioni concernenti l'interpretazione degli artt. 38, 43 e 44 della Direttiva 2014/23, con riferimento alla disciplina di cui all'art. 43 del d.l. n. 201/2011, convertito nella l. n. 214/2011: 1) se sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l'interpretazione della normativa nazionale nel senso che l'Amministrazione concedente possa istruire un procedimento di modificazione soggettiva ed oggettiva di una concessione autostradale in corso di validità, o di sua rinegoziazione, senza valutare ed esprimersi sull'obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica; 2) se sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l'interpretazione della normativa nazionale nel senso che l'Amministrazione concedente possa istruire un procedimento di modificazione soggettiva ed oggettiva di una concessione autostradale in corso di validità, o di sua rinegoziazione, senza valutare l'affidabilità di un concessionario che si sia reso autore di un grave inadempimento; 3) se in caso di rilevata violazione del principio di evidenza pubblica e/o di rilevata inaffidabilità del titolare di una concessione autostradale, la normativa comunitaria imponga l'obbligo della risoluzione del rapporto.

La controversia nasce dall'impugnazione degli atti relativi all'approvazione dell'accordo transattivo, sottoscritto il 14.10.2021, tra il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e la società Autostrade per l'Italia S.p.A. (ASPI S.p.A.), al fine di definire la procedura di contestazione per grave inadempimento agli obblighi di manutenzione e custodia della rete autostradale da parte del concessionario ASPI S.p.A., avviata a seguito del crollo del Viadotto Polcevera sull'Autostrada A10 in concessione ad ASPI (il cd. Ponte Morandi di Genova). Le ricorrenti, tre associazioni di categoria, facevano valere l'interesse a che il servizio autostradale sia reso in modo efficiente, in condizioni di equità ed a costi equilibrati e sostenibili, deducendo, tra l'altro, la violazione del principio di concorrenza di matrice comunitaria, che avrebbe imposto lo svolgimento di una procedura di aggiudicazione della concessione in luogo della proroga a nuove condizioni, nonché dell'art. 38 della Direttiva 2014/23/UE, il quale, a fronte di un grave illecito-inadempimento, avrebbe giustificato ampiamente il venir meno del rapporto, senza consentirne la prosecuzione con il medesimo concessionario controllato da diversa compagine azionaria. Il TAR, ritenendo prima facie le censure fondate e rilevanti in termini di eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e di violazione grave e manifesta del diritto comunitario, ha rimesso una serie di questioni in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

In particolare, il Collegio, richiamata la giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha affermato il principio per cui una modifica sostanziale di un contratto di concessione di lavori pubblici deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione relativa al contratto modificato, nonché la recente giurisprudenza della Corte dei Conti e della Corte Costituzionale in materia di concessioni autostradali, ha stimato che l'amministrazione concedente non abbia preso in sufficiente considerazione, nel procedimento ex art. 43 del DL 201/2011, i principi concorrenziali del diritto dell'Unione, omettendo di valutare se questi ultimi, specialmente per come declinati nell'art. 43 della Direttiva 2014/23, consentissero, a fronte di una nuova proposta implicante radicali modificazioni dell'assetto proprietario e dei contenuti oggettivi del contratto, la prosecuzione del rapporto con il concessionario, ovvero imponessero l'obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica. Peraltro, il Collegio ha ritenuto la violazione dell'art. 43 della Direttiva 2014/23 anche in quanto l'amministrazione concedente non risulta aver approfondito il profilo relativo alla sussistenza di alcuna circostanza imprevedibile da parte di un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, tale da giustificare la modifica della concessione senza nuova procedura di aggiudicazione ai sensi di predetto articolo. Risulterebbe di contro evidente che una condotta inadempiente suscettibile di incidere sulla sicurezza stradale o, addirittura, di determinare, in misura esclusiva o concorrente, la verificazione di un evento tragico come quello occorso agli utenti della strada che in data 14.8.2018 transitavano sul ponte Morandi, non possa affatto considerarsi alla stregua di una circostanza imprevedibile.

Un altro punto di attrito con il diritto comunitario, a giudizio del Collegio, concerne il mancato approfondimento, nell'ambito del procedimento di cui all'art. 43 del DL 201/2011, della questione concernente la persistente affidabilità di un operatore che dovrebbe gestire una rete autostradale composta di 28 tratte per una estensione di circa 2850 km. Nello specifico, non risulta che l'amministrazione concedente abbia tenuto conto della caduta di fiducia inevitabilmente determinatasi per effetto della responsabilità manutentiva posta a base del procedimento di contestazione del grave inadempimento, la quale d'altro canto è alla base della scelta legislativa di affidare a terzi, anziché al concessionario, la ricostruzione del Ponte Morandi. In ragione di tale omissione, il Collegio ravvisa una potenziale violazione dell'art. 38 della Direttiva 2014/23/UE, e di tale questione investe la Corte di Giustizia.

La Corte di Giustizia, nell'ipotesi in cui si rilevasse l'incompatibilità dell'interpretazione normativa nazionale con gli artt. 38 e 43 della Direttiva 2014/23/UE, è richiesta altresì di pronunciarsi sull'applicazione nel caso di specie dell'art. 44 della Direttiva, il quale prevede l'obbligo per gli Stati membri di assicurare che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori abbiano la possibilità di porre termine alla concessione, se la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione ai sensi dell'articolo 43.