Possesso dei requisiti e gravi illeciti professionali: il Consiglio di Stato fa il punto su diverse questioni

La fattispecie. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea, Trenitalia S.p.A. indiceva una procedura di gara, da aggiudicare sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento del “Servizio di vigilanza armata, con l'ausilio di unità cinofila, presso impianti ferroviari di Milano”. Il bando di gara, inoltre, prevedeva la c.d. inversione procedimentale.

In occasione della verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa, Trenitalia S.p.A. apprendeva da altra impresa in gara che una delle concorrenti era stata sanzionata dall'A.G.C.M. per aver preso parte ad una intesa restrittiva della concorrenza, per cui la Stazione appaltante, richiedeva chiarimenti su tale vicenda, nonché di trasmettere la documentazione attestante l'adozione di misure di self-clening.

In risposta a tali richieste, la concorrente rendeva inoltre edotta la Stazione appaltante, per dovere di massima trasparenza, che il presidente del consiglio di amministrazione e il consigliere delegato, cessato dalla carica, erano stati condannati con sentenza del Tribunale di Torino per il reato di omicidio colposo commesso con la violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, di cui all'articolo 589, comma 2, del codice penale.

Trenintalia S.p.A., sulla base di tale grave illecito professionale, disponeva l'esclusione della concorrente, per aver questa omesso di dichiarare tali fatti, idonei a comprometterne l'affidabilità.

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, la concorrente impugnava il provvedimento di esclusione e il giudice amministrativo, con sentenza n. 1962/2021, lo respingeva per diversi motivi.

Avverso tale pronuncia, la società proponeva appello, affidando le relative doglianze a quattro diversi motivi di appello.

Le doglianze. Anzitutto, l'appellante censurava la decisione del Giudice di prime cure perché, a suo dire, avrebbe erroneamente interpretato l'art. 133, comma 8, del Codice dei contratti; in particolare, secondo l'appellante, laddove la procedura si svolga con la c.d. inversione procedimentale, i concorrenti sarebbero ammessi a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti generali a graduatoria già formata. Sicché, la Stazione appaltante avrebbe escluso l'appellante sulla sola base della mera omissione dichiarativa.

Con un secondo motivo di appello, l'operatore escluso dalla procedura censurava la decisione del primo Giudice, per essersi questi ingerito nella sfera discrezionale della Stazione appaltante, giudicando il provvedimento di esclusione corretto per una ragione diversa da quella contenuta nella motivazione dei provvedimenti impugnati.

Con un terzo motivo, si contestava alla sentenza impugnata di aver sostanzialmente avvallato l'automatismo espulsivo applicato dalla Stazione appaltante, in contrasto con l'articolo 80, comma 5, lett. c-bis),del Codice dei contratti e con l'articolo 57 della Direttiva 24/2014/UE, per come interpretati dall'Adunanza plenaria nella nota sentenza n. 16 del 2020.

Per un quarto e ultimo motivo di appello, il giudice avrebbe errato nell'escludere l'ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, a ciò non ostando la lettera dell'articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti.

La pronuncia del Consiglio di Stato. Con la pronuncia in esame, il Collegio, nell'esaminare i quattro motivi di ricorso, evidenzia che di essi soltanto uno è fondato e comporta la riforma della sentenza di primo grado. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, merita accoglimento il solo motivo con il quale l'appellante ha censurato la sentenza di prime cure nella parte in cui contiene valutazione che spetterebbero alla stessa amministrazione, incorrendo, così, nella violazione dell'articolo 34, comma 2 c.p.a.

Più precisamente, il Consiglio di Stato evidenzia come il giudice di prime cure non si è limitato ad avallare l'automatismo esclusivo per omessa dichiarazione, ma si è del tutto sostituito alla Stazione appaltante, riconoscendo nel provvedimento di esclusione una motivazione implicita fondata sull'id quod plerumque accidit, peraltro in contrasto con il principio di diritto affermato dell'Adunanza Plenaria, in virtù del quale – in caso di omissioni dichiarative – l'esclusione può essere disposta solo in base ad una “valutazione in concreto della stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).

In altre parole, la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico spetta unicamente all'amministrazione aggiudicatrice – la sola in grado di valutare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente(cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2022 n. 7823) – e non può, in nessun caso, compiersi secondo un giudizio di probabilità astratta, ma va necessariamente operata in concreto, valutando il pregresso episodio anche in relazione alla specificità del relativo contratto d'appalto.

Quanto, poi, ai restanti motivi di impugnazione, il giudice dell'appello, pur ritenendoli infondati, non ha mancato di evidenziare importanti precisazioni.

In particolare, la tesi sostenuta dall'appellante, per cui nelle procedure che si svolgono secondo il criterio dell'inversione procedimentale, gli operatori economici sarebbero ammessi a rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di partecipazione solo ad avvenuta aggiudicazione, non è condivisibile.

Secondo il Collegio, infatti, l'operatore economico, all'atto della partecipazione ad una procedura di gara, deve essere in possesso dei i requisiti di legalità e moralità prescritti dalla legge, indipendentemente dall'applicazione del criterio della inversione procedimentale. Del resto, la domanda di partecipazione presuppone il possesso dei citati requisiti, non autorizzando, il dettato normativo, deroghe o interpretazioni alternative.

Sulla mera omissione dichiarativa, avente ad oggetto taluni dei motivi di esclusione facoltativi di cui all'art. 80 del Codice dei contratti, il Collegio ribadisce che questa non determina l'automatica esclusione dell'operatore reticente, essendo ammesso ad un contraddittorio procedimentale necessario anche al fine di consentire alla Stazione appaltante di valutarne in concreto l'effettiva affidabilità.

Infine, con riferimento al quarto e ultimo motivo – relativamente alla ritenuta errata interpretazione delle norme dettate in materia di soccorso istruttorio – il Collegio evidenzia che il meccanismo di interlocuzione enucleato in seno alla sentenza n. 16/2020 dell'Adunanza Plenaria, è evidentemente equiparabile a quello precisato dal legislatore, all'art. 83, comma 9 del Codice dei contratti.

Del resto, anche l'ANAC, almeno in un caso, ha ritenuto conforme al quadro normativo di riferimento l'operato della stazione appaltante che ha consentito ad un operatore di integrare e/o regolarizzare la carenza di informazioni relative ai gravi illeciti professionali, quali “irregolarità essenziali”, sanabili medianti lo strumento tipico del soccorso istruttorio (cfr. ANAC, delibera, 3 maggio 2017, n. 487).

Tuttavia, le fattispecie concrete sono numerose e variegate, sicché è ben possibile che le vicende integranti i gravi illeciti professionali emergano in una fase successiva alla verifica della mancanza, incompletezza e irregolarità del documento di gara unico europeo, quando non è più possibile fare ricorso al mezzo del soccorso istruttorio ma non è preclusa all'amministrazione l'attività di interlocuzione procedimentale con l'operatore coinvolto.