Una concentrazione tra imprese non oggetto di controllo preventivo può essere successivamente esaminata per divieto di abuso di posizione dominante

La Redazione
14 Ottobre 2022

Secondo l'avvocato generale Kokott, una concentrazione tra imprese che non sia stata oggetto di un controllo preventivo alla luce della normativa in materia di controllo delle concentrazioni può essere successivamente esaminata alla luce del divieto di abuso di posizione dominante sancito dal diritto primario. Qualora, invece, una concentrazione sia stata autorizzata ai sensi della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, è escluso in linea di principio un ulteriore esame sulla base del divieto di abuso.

La società francese TDF Infrastructure Holding deteneva un monopolio legale sul mercato francese delle trasmissioni televisive terrestri fino alla liberalizzazione di tale mercato all'inizio del 2004. Negli ultimi anni, tuttavia, si è nuovamente verificata una forte concentrazione. In un momento in cui, oltre alla TDF, solo altre due società, vale a dire la Itas e la Towercast, erano ancora attive in detto mercato, la TDF, che deteneva di gran lunga la maggior quota di mercato, ha assunto il controllo della Itas.

Poiché tale acquisizione era inferiore alle soglie stabilite dal regolamento UE sulle concentrazioni (in prosieguo: il «regolamento sulle concentrazioni») e dal codice di commercio francese, essa non è stata sottoposta a un controllo preventivo da parte della Commissione, né da parte dell'Autorità francese garante della concorrenza. In mancanza di una richiesta in tal senso da parte della Francia o di un altro Stato membro, non vi è stato neppure alcun rinvio alla Commissione ai sensi del regolamento sulle concentrazioni.

La Towercast ritiene che l'acquisizione della Itas da parte della TDF costituisca una violazione del divieto di abuso di posizione dominante. A suo avviso, la TDF ostacola la concorrenza sui mercati all'ingrosso, a monte e a valle, della trasmissione televisiva digitale terrestre (Digital Video Broadcasting – Terrestrial o DVB-T) rafforzando significativamente la sua posizione dominante su tali mercati.

Dopo che l'Autorità francese garante della concorrenza ha respinto la sua denuncia, la Towercast ha proposto impugnazione dinanzi alla Corte d'appello di Parigi. Detto giudice chiede alla Corte di giustizia, in sostanza, se sia possibile per un'autorità nazionale garante della concorrenza sottoporre una concentrazione effettuata da un'impresa in posizione dominante ad un controllo ex post, alla luce del divieto di abuso di posizione dominante sancito dal diritto dell'Unione (articolo 102 TFUE), qualora tale concentrazione non raggiunga le soglie pertinenti relative al fatturato previste dal regolamento sulle concentrazioni e dalla normativa nazionale sul controllo delle concentrazioni e non è stata quindi oggetto di un corrispondente controllo preventivo.

Nelle sue conclusioni odierne, l'avvocato generale Juliane Kokott risponde affermativamente a tale questione.

L'applicazione in via complementare dell'articolo 102 TFUE è, a suo avviso, idonea a contribuire all'effettiva tutela della concorrenza nel mercato interno, laddove le concentrazioni, che presentano aspetti problematici sotto il profilo del diritto della concorrenza, non raggiungano le soglie previste dalla normativa in materia di controllo delle concentrazioni e pertanto, in linea di principio, siano sottratte al controllo ex ante.

Infatti, negli ultimi anni si sarebbe manifestata una lacuna in termini di protezione nel rilevamento e nel controllo, a norma del diritto della concorrenza, delle acquisizioni di start-up innovative, ad esempio nel campo dei servizi Internet, dell'industria farmaceutica o della tecnologia medica (cosiddette «killer acquisitions»). Si tratta di situazioni in cui imprese affermate e con una posizione dominante rilevano imprese emergenti, ma ancora a basso fatturato, che operano nello stesso mercato, in un mercato vicino o in mercati posizionati a monte o a valle, nella loro fase iniziale di sviluppo, al fine di eliminarle come concorrenti e consolidare la propria posizione di mercato. Al fine di garantire un'efficace tutela della concorrenza anche in detto ambito, dovrebbe quindi essere consentito ad un'autorità nazionale garante della concorrenza di avvalersi almeno dello strumento «più debole» costituito dal controllo repressivo ex post ai sensi dell'articolo 102 TFUE, purché ne sussistano i presupposti fattuali.

Secondo l'avvocato generale, se da tale controllo dovesse risultare sussistente un abuso di posizione dominante, non vi sarebbe di norma alcun rischio di successiva revoca della concentrazione, bensì solo di applicazione di un'ammenda. Ciò deriverebbe dalla priorità dei rimedi comportamentali su quelli di natura strutturale nonché dal principio di proporzionalità.

Se, invece, una concentrazione fosse stata autorizzata in base alle norme più specifiche del controllo delle concentrazioni e i suoi effetti sulla struttura del mercato e sulle condizioni di concorrenza fossero di conseguenza dichiarati compatibili con il mercato interno, essa non potrebbe (o non potrebbe più) essere qualificata, in quanto tale, come un abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 102 TFUE, a meno che non si possano individuare ulteriori pratiche dell'impresa interessata idonee a integrare i requisiti di detta fattispecie.

IMPORTANTE: Le conclusioni dell'avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia. Il compito dell'avvocato generale consiste nel proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica nella causa per la quale è stato designato. I giudici della Corte cominciano adesso a deliberare in questa causa. La sentenza sarà pronunciata in una data successiva.

IMPORTANTE: Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell'ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all'interpretazione del diritto dell'Unione o alla validità di un atto dell'Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale. Spetta al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile.