L'errata indicazione del valore del project financing nel bando di gara ne inficia la legittimità

Il caso. La ricorrente ha impugnato, dinanzi al TAR Piemonte, il provvedimento con cui l'amministrazione ha annullato in autotutela l'aggiudicazione, ad essa, della gara indetta per l'affidamento di alcuni servizi, su proposta di project financing della stessa ricorrente.

In particolare, la decisone dell'amministrazione si fonda, inter alia, sull'erronea indicazione del valore della concessione nel bando di gara, atteso che dal piano economico finanziario allegato alla proposta di project financing emerge invece un valore complessivo ben maggiore.

La ricorrente, dunque, ha lamentato l'insussistenza dei presupposti fattuali posti alla base degli atti di autotutela.

Segnatamente, ha asserito che le maggiorazioni del canone concessorio, in quanto derivanti dalla revisione dei prezzi e da clausole di indicizzazione, sarebbero state irrilevanti ai fini della stima del valore della concessione, per come richiesta dall'art. 167 d.lgs. 50/2016.

La soluzione giuridica. Il TAR ha respinto il ricorso, statuendo che l'erronea indicazione del valore della concessione – da intendersi nel caso di specie come mancato computo nel valore complessivo degli incrementi di canone potenzialmente discendenti dall'aumento dei prezzi dell'energia e dall'inflazione – costituisce una ragione d'illegittimità del bando, per violazione dell'art. 167 d.lgs. 50/2016, idonea a giustificare l'esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies l. 241/1990.

Infatti, l'art. 167 d.lgs. 50/2016 impone alla stazione appaltante di indicare nel bando il valore della concessione, «costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi». La norma, ancorando la stima al fatturato totale conseguibile dal concessionario, impone di determinare la remunerazione reale dell'investimento.

La giurisprudenza, inoltre, afferma che tale remunerazione non coincide sic et simpliciter con il canone concessorio (Cons. Stato, Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2926; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 28 novembre 2017, n. 5596; T.A.R. Latina, Sez. I, 31 dicembre 2019, n. 758). L'affermazione giurisprudenziale deve essere, tuttavia, puntualizzata rispetto alla concessione di cd. opere fredde, come quella in oggetto, che si contraddistinguono per il fatto che il concessionario non è destinato a ricevere pagamenti dagli utenti finali del servizio. Se è vero che, in questi casi, la remunerazione del concessionario proviene essenzialmente dall'amministrazione, è anche vero che tale remunerazione non è necessariamente circoscritta al canone pattuito, comprendendo ogni pagamento, a titolo di canone o ad altro titolo, che l'amministrazione sarà plausibilmente tenuta a corrispondere al concessionario nel corso del rapporto, se e in quanto concorrerà a determinare il fatturato di quest'ultimo.

Pertanto, ove il canone, originariamente fisso, è destinato ad aumentare per effetto di clausole di revisione dei prezzi o di indicizzazione, anche questi incrementi valoriali devono essere considerati, poiché incidenti sul fatturato finale del concessionario.

Nel caso di specie, quindi, posto che il valore indicato nel bando non rispecchia i reali introiti conseguibili dal concessionario, i quali comprendono, in base a quanto indicato nel piano economico finanziario allegato alla proposta di project financing, anche gli incrementi di canone plausibilmente discendenti dall'aumento dei prezzi dell'energia e dall'inflazione, si è violato l'art. 167 d.lgs. 50/2016.