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L'assenza di un'esplicita clausola espulsiva non impedisce l'esclusione di un'offerta priva delle qualità essenziali ai sensi del bando

Fonte: Cons. Stato sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9020
Sveva Pignotti
11 Novembre 2022

L'esclusione dell'offerta, anche in assenza di un'espressa comminatoria in tal senso, può essere disposta nei casi in cui è la disciplina di gara a stabilire le qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, mentre nel caso in cui non vi sia tale certezza, ma vi sia un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, trova applicazione il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1192; Cons. St., sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Il caso. In primo grado, la seconda classificata impugnava gli atti con cui è stata aggiudicata, in favore della controinteressata, la gara europea a procedura aperta per la fornitura di stent coronarici per le aziende sanitarie della Regione Toscana. La ricorrente lamentava, inter alia, che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, poiché non avrebbe offerto un dispositivo medico “di più recente immissione in commercio” come, invece, richiesto dalla lex specialis (art. 16 del disciplinare - rubricato “Offerta Tecnica”).

Il TAR accoglieva il ricorso: l'aggiudicataria doveva essere esclusa, poiché aveva offerto in gara un modello del dispositivo, immesso in commercio nel 2011, pur pacificamente disponendo di un prodotto di più recente immissione in commercio. La medesima proponeva appello avverso la sentenza di primo grado, deducendone l'erroneità, poiché non avrebbe tenuto conto del fatto che il modello offerto era quello “di più recente immissione in commercio” in possesso di tutte le caratteristiche tecniche “di minima” elencate nel disciplinare tra cui anche quella della “presenza di almeno uno studio clinico sugli outcome a lungo termine”, di cui, viceversa, era privo l'atro modello più recente solo cronologicamente.

La soluzione giuridica. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello per le seguenti ragioni.

Anzitutto, il paragrafo 16 del disciplinare, rubricato “offerta tecnica”, prevedendo che: “L'offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel capitolato prestazionale, pena l'esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all'art. 68 del Codice… Le Ditte partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto partecipato, il dispositivo medico di più recente immissione in commercio”, dispone una comminatoria di esclusione solo a presidio dei requisiti minimi, non anche del fatto che debba trattarsi di dispositivo medico di più recente immissione in commercio.

Tuttavia, il Collegio ha ricordato che è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la mancata previsione di un'esplicita clausola espulsiva non vale a impedire l'esclusione di un'offerta, ove questa, sulla base della disamina dello specifico quadro regolatorio di riferimento, risulti priva delle qualità da ritenersi essenziali nell'economia della legge di gara.

Orbene, nel caso di introduzione di un espressa causa di esclusione l'essenzialità del requisito trova esplicito e formale riscontro nella stessa disciplina di riferimento, mentre negli altri casi la ineludibilità del possesso di determinate caratteristiche e qualità va verificata in concreto attraverso l'interpretazione degli atti di gara da svolgere secondo gli ordinari canoni ermeneutici.

Applicando queste coordinate al caso di specie, il Collegio ha statuito che riguardo al requisito “dispositivo medico di più recente immissione in commercio”, non essendo presidiato da apposita clausola di esclusione, deve esserne indagata la natura di qualità essenziale.

A tal fine, posto che tale requisito non consente di orientarsi nella selezione delle offerte da ritenersi conformi sulla base del solo dato cronologico se non si individua in modo puntuale il relativo termine di comparazione (da definirsi alla stregua dei contenuti specifici della singola legge di gara, segnatamente in considerazione delle caratteristiche tecniche della fornitura ivi specificamente richieste), deve, dunque, essere letto non in senso assoluto, ma in senso relativo, riferito cioè alle circostanze di contesto evincibili dalla procedura di gara.

In definitiva, il Collegio ha affermato che richiedere il dispositivo di più recente immissione in commercio – in assenza di ulteriori e più perspicue indicazioni - significa richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione.

Peraltro, una simile lettura è pienamente allineata al principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, va scelta la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, al fine di realizzare l'interesse dell'amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata.