Vademecum per la liquidazione controllata del sovraindebitato

Le prime sentenze di apertura della liquidazione controllata del sovraindebitato consentono di apprezzare la nuova architettura normativa della procedura che, a decorrere dal 15 luglio 2022, data di entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza (CCII), sostituisce la liquidazione dei beni di cui alla L. n. 3/2012 in materia di sovraindebitamento, legge ormai abrogata ed applicabile solo alle procedure incardinate ante 15 luglio 2022.

Siamo nell'alveo delle procedure dedicate ai soggetti un tempo definiti “sotto soglia fallimentare”, i quali oggi, al fine di regolare lo stato di crisi o di insolvenza, possono accedere al concordato minore (esclusi i meri consumatori) ed alla ristrutturazione dei debiti del consumatore.

La strada liquidatoria (e dunque assimilabile al vecchio fallimento) è invece quella della liquidazione controllata del sovraindebitato, che, nel CCII, è normata quale costola della liquidazione giudiziale.

La lettura dei primi provvedimenti evidenzia subito due novità di carattere processuale introdotte dal CCI: se, nella previgente liquidazione dei beni ex L. n. 3/2012, l'apertura della procedura avveniva con decreto emesso dal giudice delegato (ex art. 14 quinquies L. n. 3/2012), diversamente, nella liquidazione controllata, l'apertura della procedura avviene con sentenza emessa in composizione collegiale (ex art. 270 CCII).

L'atto introduttivo è strettamente qualificato come ricorso e la legge non ne impone un contenuto tassativo (art. 268, comma 1, CCII).

Di qui l'onere per il debitore (ovvero dei professionisti che lo assistono) di rappresentare i presupposti richiesti dalla legge per l'accesso alla liquidazione controllata, ovvero la competenza territoriale, lo stato oggettivo di sovraindebitamento, la legittimazione attiva del debitore quale soggetto destinatario della liquidazione controllata, l'elenco dei creditori, l'attivo disponibile, la documentazione fiscale e tutti gli altri i documenti fondamentali per l'istruttoria.

Va da sé che il debitore ha l'onere di fornire al Gestore della crisi OCC la documentazione necessaria, affinché quest'ultimo possa esprimere, nella relazione, la valutazione di completezza e attendibilità dei documenti ed ha l'onere, altresì, di fornire le occorrenti evidenze per la ricostruzione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria in cui versa (anche perché, in caso contrario, rischierebbe di perdere il beneficio dell'esdebitazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 280 e 282, comma 2, CCII).

Quale novità, si noti che il CCII non stabilisce la documentazione minima obbligatoria da allegare al ricorso per la liquidazione controllata (eccettuata la relazione OCC); diversamente, nell'abrogata L. n. 3/2012, il debitore doveva allegare alla domanda: (i) l'elenco dei creditori con l'indicazione delle somme dovute (supportato, oltre che dai documenti in possesso del debitore, dagli esiti della banche dati, ad es. Centrale Rischi in banca d'Italia, Crif, e dagli esiti delle richieste presso Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate Riscossione, Inps, enti locali, et cetera); (ii) elenco di tutti i beni del debitore (supportato dalla ricerca di terreni e fabbricati sul territorio nazionale tramite Agenzia delle Entrate, dalle visure catastali e ipotecarie, del pubblico registro automobilistico, et cetera); (iii) elenco degli atti di disposizione degli ultimi 5 anni (presso Agenzia delle Entrate); (iv) dichiarazione dei redditi degli ultimi 3 anni; (v) l'elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia; (vi) certificato contestuale di residenza e stato di famiglia; (vii) scritture contabili degli ultimi 3 esercizi (art. 9, comma 2 e 3, come richiamato dall'art. 14 ter, comma 2, L. n. 3/2012).

Diversamente, il CCII stabilisce che il Gestore della crisi OCC debba valutare la completezza e l'attendibilità di una generica “documentazione a corredo della domanda” e che debba illustrare la “situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore”, senza codificare il contenuto minimo (art. 269 CCII).

Si ritiene opportuno che il debitore fornisca al Gestore della crisi OCC la documentazione minima obbligatoria che veniva richiesta ai sensi dell'art. 9, comma 2 e 3, come richiamato dall'art. 14 ter, comma 2, L. n. 3/2012, affinché quest'ultimo possa predisporre fondatamente la relazione richiesta dalla legge, e si ritiene imprescindibile che tale documentazione venga altresì allegata al ricorso introduttivo, affinché il Tribunale ne abbia contezza e possa correttamente valutare i presupposti di accesso alla procedura.

La competenza territoriale è individuata nel tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali, che si presume coincidente, per l'attività di impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale; per la persona fisica non esercente attività di impresa, con la residenza o il domicilio (e, se questi sono sconosciuti, con l'ultima dimora nota o, in mancanza, con il luogo di nascita); per la persona giuridica e gli enti, anche non esercenti attività di impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese, o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale (o, se sconosciuta, secondo quanto previsto per la persona fisica non esercente attività di impresa con riguardo al legale rappresentante), (art. 27 c. 2 e 3 CCI).

Una delle novità della procedura è costituita dal vistoso snellimento del contenuto della relazione dell'OCC, che, si rammenta, deve essere obbligatoriamente allegata al ricorso.

Nell'abrogata L. n. 3/2012, la relazione (c.d. relazione particolareggiata) doveva difatti contenere: a) l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore persona fisica nell'assumere volontariamente le proprie obbligazioni; b) l'esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto della solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi 5 anni; d) l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio di completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda (art. 14 ter, comma 3, L. n. 3/2012).

Diversamente, il CCII prevede che la relazione OCC esponga esclusivamente la valutazione sulla completezza e l'attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda e che illustri la situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore (art. 269 CCII).

Pertanto, l'onere di provare i requisiti di accesso alla procedura ricade sul solo debitore, il quale dovrà esporli nel ricorso stesso.

Le sentenze evidenziano che il ricorso deve provare la sussistenza del requisito oggettivo dello stato di sovraindebitamento (art. 268, comma 1, CCII).

Il predetto requisito sussiste quando i soggetti legittimati ad accedere alle procedure di sovraindebitamento si trovino in stato di crisi oppure di insolvenza.

Per stato di crisi, si intende lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi; mentre, per stato di insolvenza si intende lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 6, comma 1, CCII).

L'effettivo stato di crisi o di insolvenza viene motivato in sentenza (Trib. Genova 18 agosto 2022 e 22 agosto 2022).

Relativamente ai soggetti legittimati ad accedere alle procedure da sovraindebitamento, il CCII adotta una tecnica legislativa che prevede una breve esemplificazione, seguita da una norma di chiusura.

Vi è da dire che le norme che disciplinano la liquidazione controllata (artt. 268 e seguenti CCII) fanno riferimento al “debitore in stato di sovraindebitamento”; pertanto, al fine di verificare il requisito soggettivo di accesso, occorre la lettura dell'art. 2 CCII.

E pertanto può accedere alla liquidazione controllata il consumatore, il professionista, l'imprenditore minore, l'imprenditore agricolo e la start up innovativa di cui al D.L. n. 179/2012, come convertito dalla L. n. 221/2012.

Il consumatore è colui, persona fisica, che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socia di una società in nome collettivo, di una società in accomandita semplice o di una società in accomandita per azioni, per i debiti estranei a quelli sociali.

L'impresa minore, invece, è quella che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: 1) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.00,00 nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione o dall'inizio dell'attività, se di durata inferiore; 2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000,00 nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione o dall'inizio dell'attività, se di durata inferiore; 3) un ammontare dei debiti, anche non scaduti, non superiore ad euro 500.000,00.

I predetti requisiti, dunque, costituiscono il solco di passaggio da un'impresa c.d. non fallibile o sotto soglia, legittimata ad accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, (oggi “impresa minore”) ed un'impresa legittimata ad accedere alle procedure concorsuali maggiori ed alla liquidazione giudiziale.

E difatti, la norma di chiusura del sistema è data dalla non assoggettabilità del debitore alla liquidazione giudiziale, ovvero alla liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza (art. 2, comma 1, CCII).

Si rammenta, tuttavia, che nell'abrogata L. n. 3/2012, al fine di accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, era necessario non solo il requisito della non assoggettabilità in astratto alle altre procedure concorsuali, ma anche il non assoggettamento in concreto (“al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo…” art. 6, comma 1, L. n. 3/2012).

Ebbene, nel CCII, se l'assoggettabilità in astratto è regolata dall'art. 2, comma, 1, l'assoggettamento in concreto è regolato dall'art. 270, comma 1 (“in assenza di domande di accesso alle procedure di cui al titolo IV”, ovvero in assenza di domande di accesso agli altri strumenti di regolazione di regolazione della crisi).

Le sentenze in esame, dunque, puntualizzano in esordio la sussistenza (oltre che del requisito oggettivo dello stato di sovraindebitamento) anche del requisito soggettivo, ovvero della legittimazione attiva, non solo con riguardo all'assoggettabilità in astratto del debitore alla liquidazione controllata ai sensi dell'art. 2, comma 1, CCII, ma anche con riguardo al suo non assoggettamento in concreto (ciò che, nella prassi, viene comprovato dal certificato della cancelleria fallimentare del Tribunale competente di assenza di procedure in corso, con richiesta e produzione a cura del debitore).

Nelle sentenze in esame manca, quale presupposto di accesso alla procedura di liquidazione controllata, la verifica del compimento di atti in frode negli ultimi 5 anni e, più in generale, del requisito della meritevolezza (così come previsto dall'abrogato art. 14 quinquies, comma 1, L. n. 3/2012).

Va subito precisato che, nel CCII, il requisito della meritevolezza permane letteralmente solo per l'esdebitazione del sovraindebitato incapiente (art. 283 CCII) e non per la liquidazione controllata.

Per ciò che concerne, invece, gli atti in frode, tra le novità introdotte dal CCII, vi è la legittimazione attiva del liquidatore, previa autorizzazione del giudice delegato, ad esercitare (o, se pendenti, a proseguire) le azioni dirette a far dichiarare inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori (art. 274, comma 2, CCII).

L'introduzione, tra le facoltà del liquidatore, di intraprendere l'azione di revocatoria ordinaria o actio pauliana ex art. 2901 c.c., unitamente all'abrogazione della verifica del compimento di atti in frode in sede di apertura della procedura, fa propendere per il superamento definitivo di tale requisito ostativo e dunque per l'irrilevanza degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori.

Del resto, non avrebbe senso riconoscere al liquidatore il potere di esercitare un'azione revocatoria, conservando quale presupposto per l'apertura della liquidazione l'assenza di atti in frode; ciò in quanto gli atti revocabili dal liquidatore sarebbero gli stessi che dovrebbero comportare l'inammissibilità dell'apertura della procedura di liquidazione.

Anche se, allo stato, non sono edite sentenze relative alla liquidazione controllata su impulso di terzi, è opportuno un breve cenno.

Tra le novità più rilevanti introdotte dal CCII in seno alla disciplina della liquidazione controllata del sovraindebitato, vi è la legittimazione attiva del creditore (art. 268, comma 2 e 3, CCII): è presumibile che, nell'ottica di risparmio dei costi, i creditori preferiranno scegliere questa strada, piuttosto che incardinare una procedura esecutiva individuale, certamente più onerosa.

Il presupposto è dato dallo stato di insolvenza (e non di mera crisi), ovvero lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 6, comma 1, CCII) e prescinde dalla concomitanza di una o più procedure esecutive individuali già in corso. Non si fa luogo all'apertura della procedura se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore ad euro 50.000,00.

Inoltre, esclusivamente con riguardo alla persona fisica, non si fa luogo all'apertura della procedura se l'OCC – su richiesta del debitore che fornisce i documenti ex art. 283, comma 3 CCII – attesta che non è possibile acquisire attivo da distribuire ai creditori, neppure mediante l'esercizio di azioni giudiziarie.

La sentenza viene emessa dal Tribunale in composizione collegiale ai sensi dell'art. 270 CCII, la quale - verificata l'integrazione dei presupposti e dei requisiti di legge (id est, artt. 2, 27, 268 e 269 CCII) e preso atto degli esiti della relazione OCC - provvede anzitutto alla nomina del giudice delegato alla procedura ed alla nomina del Liquidatore, che, salvo giustificati motivi, viene individuato nel Gestore della crisi OCC che ha predisposto la relazione allegata al ricorso.

La sentenza di apertura della liquidazione controllata produce i suoi effetti anche sui soci illimitatamente responsabili, con l'applicazione, in quanto compatibile, del relativo art. 256 CCII.

Con la sentenza, viene ordinato al debitore di depositare, entro 7 giorni, l'elenco dei creditori e i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie.

L'ordine di deposito dell'elenco dei creditori, dopo la pronuncia della sentenza, desta qualche perplessità, in quanto, nella prassi, la formazione dell'elenco dei creditori avviene già in sede di avvio della pratica dinanzi al Gestore della crisi OCC (il quale, qualora la documentazione fornita del debitore non risulti completa o non del tutto attendibile, effettua egli stesso le c.d. circolarizzazioni per la ricostruzione del passivo) e viene allegato al ricorso introduttivo; inoltre, è stabilito che il liquidatore nominato, entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza, debba aggiornare l'elenco dei creditori, presumibilmente, con nuove circolarizzazioni (art. 272, comma 1, CCII).

Del resto, la stessa sentenza assegna un termine non superiore a 60 giorni entro il quale, a pena di inammissibilità, i terzi che vantano diritti sui beni del debitore ed i creditori risultanti dall'elenco depositato debbono trasmettere al liquidatore nominato, a mezzo pec, la domanda di restituzione o di rivendicazione oppure la domanda di ammissione al passivo.

Alla luce di tutto quanto sopra, si può presagire che il deposito dell'elenco dei creditori entro 7 giorni, ordinato in sentenza, da parte del debitore, si risolverà in un adempimento ad abundantiam, e che si tratterà del medesimo elenco già depositato e agli atti.

Nella sentenza di apertura della liquidazione controllata, il tribunale ordina la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, in presenza di gravi e specifiche ragioni, di autorizzare il debitore o il terzo ad utilizzare alcuni di essi; il provvedimento è titolo esecutivo ed è posto in liquidazione a cura del liquidatore.

A cura del liquidatore, il tribunale ordina, quando vi sono beni immobili o mobili registrati, la trascrizione della sentenza presso gli uffici competenti e dispone l'inserimento della sentenza nel proprio sito internet (presumibilmente per il tramite della cancelleria); nel caso in cui il debitore svolga attività di impresa, la pubblicazione della sentenza è altresì effettuata presso il registro delle imprese.

Infine, il tribunale ordina alla cancelleria la notifica della sentenza al liquidatore, mentre quest'ultimo è tenuto a notificare la sentenza al debitore, ai creditori ed ai titolari di diritti sui beni oggetto di liquidazione (Trib. Milano 5 agosto 2022).

Oltre a tutto quanto sopra (disciplinato compiutamente all'art. 270, comma 2 e 4, CCII), si segnala l'opportunità – anche ai fini delle successive notifiche e/o eventuali diffide e/o eventuali interventi nelle procedure individuali esecutive o cautelari da parte del liquidatore nella fase successiva – che la sentenza disponga espressamente che dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione controllata, nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante la liquidazione controllata, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura e che la liquidazione controllata apre il concorso tra tutti i creditori (artt. 150 e 151 CCII, richiamati peraltro dall'art. 270, comma 5, CCII), (Trib. Vicenza 3 agosto 2022, Trib. Cuneo 25 agosto 2022).

Altresì opportuno, per gli stessi fini sopra richiamati, che la sentenza dichiari che dalla data di deposito del ricorso è sospeso, ai soli fini del concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali fino alla chiusura della liquidazione (a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, pegno o privilegio e salvo quanto previsto dagli artt. 2749, 2788 e 2855, comma 2 e 3, c.c.), (art. 268, comma 5, CCII) e che la sentenza dichiari che non sono compresi nella liquidazione i crediti ed i beni elencati dall'art. 268, comma 4, CCII oltre ad eventuali altri beni esclusi dalla liquidazione (Trib. Cuneo 25 agosto 2022).,

Va da sé che il Tribunale dovrà altresì fissare in sentenza, ai sensi dell'art. 268, comma 4, lett. b), CCII, il limite non liquidabile di quanto occorre al debitore al mantenimento suo e della sua famiglia.

Come conseguenza dell'apertura della liquidazione controllata, si segnala l'applicabilità, in quanto compatibile, dell'art. 143 CCII, in base al quale il liquidatore nominato sta in giudizio nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del debitore compresi nella liquidazione controllata; l'apertura della liquidazione controllata determina l'interruzione del processo ed il termine per la riassunzione dello stesso decorre da quando l'interruzione viene dichiarata dal giudice.

Infine, il CCII prevede che se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito nelle prestazioni principali da entrambe le parti al momento in cui è aperta la procedura di liquidazione controllata, l'esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il liquidatore dichiara di subentrare nel contratto in luogo del debitore, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo (salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto), (art. 270, comma 6, CCII).

Il contraente può mettere in mora il liquidatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

In caso di prosecuzione del contratto, sono prededucibili soltanto i crediti maturati nel corso della procedura. In caso di scioglimento del contratto, il contraente ha diritto di far valere nel passivo della liquidazione controllata il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno.

La mancata disciplina del contenuto tassativo del ricorso per l'apertura della liquidazione controllata del sovraindebitato, unitamente alla mancata fissazione dei documenti minimi da allegare – pur nell'intento di semplificazione dell'istituto, quale extrema ratio per il soddisfacimento dei creditori in chiave concorsuale ed il raggiungimento del beneficio dell'esdebitazione per il debitore dopo soli 3 anni – determina una situazione finanche troppo liquida per il debitore (salvo che non sia assistito da un professionista).

Tanto più che il ruolo dell'OCC, la cui attestazione è stata ridotta con il solo obiettivo di valutare la completezza e l'attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda e di illustrare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore, pare decisamente ridimensionato, con il rischio che davanti agli OCC vengano incardinate procedure che difficilmente potrebbero raggiungere la soglia del tribunale (con conseguente vanificazione dell'obiettivo del fresh start della disciplina).

Sono, invece, da salutare con favore l'abolizione della verifica degli atti in frode in sede di apertura della liquidazione e, da un punto di vista tecnico, la più compiuta disciplina della fase di liquidazione, rispetto all'abrogata l. n. 3/2012.