Quando il concorrente terzo in graduatoria può impugnare gli atti di gara?

Laddove la ricorrente abbia fatto valere come unico interesse in giudizio quello all'aggiudicazione, coltivato mediante censure volte a rilevare l'illegittimità dell'ammissione alla procedura delle prime due ditte in graduatoria, essa potrà conseguire il soddisfacimento di detto interesse solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata.

Nel caso in cui il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore, verrebbe meno, infatti, l'interesse della parte ricorrente, terza classificata, a contestare l'ammissione alla gara dell'altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata.

La fattispecie concerne l'impugnazione dinanzi al Tar Catania da parte dell'impresa terza classificata degli atti della procedura di gara per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed altri servizi di igiene pubblica nel Comune di Barcellona Pozzo di Gotto.

La ricorrente non proponeva motivi di gravame finalizzati ad ottenere l'annullamento radicale della procedura e la riedizione della stessa, bensì faceva valere come unico interesse in giudizio quello all'aggiudicazione della procedura deducendo l'illegittimità dell'ammissione alla procedura delle due imprese collocatesi prima e seconda in graduatoria.

Il Collegio, prima di esaminare il merito del gravame, ha rilevato che, in ragione della posizione del ricorrente, sarebbe stato sufficiente accertare la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore affinché venisse meno l'interesse della parte ricorrente a contestare l'ammissione alla gara dell'altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata in quanto l'eventuale esclusione dalla procedura della seconda ditta, non le avrebbe apportato alcuna utilità.

Alla luce della suddetta premessa, il Collegio ha scrutinato le censure svolte nei confronti della prima classificata e, una volta ritenute le stesse infondate, ha dichiarato improcedibili per carenza di interesse concreto e attuale le censure svolte nei confronti della seconda classificata.

La decisione in commento affronta la questione dell'interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico.

Con la sentenza in commento, il TAR Sicilia, sede di Catania, si è pronunciato in tema di interesse a ricorrere in capo alla terza classificata di una procedura di gara.

Il Collegio ha, in primo luogo, ricordato che è ius receptum il principio secondo cui la terza classificata può essere considerata portatrice di un interesse attuale e concreto, qualora, agendo in giudizio, proponga censure dirette all'esclusione e/o alla postposizione nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono, ovvero quando spenda motivi volti a contestare in toto la legittimità della gara e sia, dunque, individuabile un'utilità della quale essa fruirebbe per effetto dell'accoglimento del ricorso.

Ne consegue che il ricorso avverso il provvedimento d'aggiudicazione deve essere dichiarato inammissibile, oltre che nei casi in cui non contenga doglianze volte ad invalidare l'intera procedura o censure dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, anche in quelli di rigetto delle censure rivolte ad uno degli operatori controinteressati, poiché, in tal modo, la posizione poziore dei controinteressati si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83).

Il principio affermato nella decisione in commento costituisce espressione di quello più generale dell'interesse ad agire, indefettibile condizione dell'azione che nel processo amministrativo si collega alla «lesione della posizione giuridica del soggetto» e sussiste qualora sia individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento impugnato.

Infatti, in base ad un principio generale in materia di condizioni dell'azione, desumibile dall'art. 24 Cost. e dal principio codificato nell'art. 100 cod. proc. civ. (richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), l'interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l'applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all'interesse leso la protezione accordata dal diritto (Cons. Stato, Ad. Plen., 26.4.2018, n. 4). Nel processo amministrativo, l'interesse a ricorrere è individuato, in particolare, nel vantaggio che il ricorrente può conseguire per effetto dell'accoglimento del ricorso, e consiste nella concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto (Cons. Stato, Sez. II, 24 giugno 2019, n. 4305; Sez. IV, 1° marzo 2017, n. 934; 23 agosto 2016, n. 3672; Sez. VI, 21 marzo 2016, n. 1156; Sez. IV, 20 agosto 2015, n. 3952).

Nel caso di specie, la società ricorrente non aveva proposto motivi di gravame diretti a invalidare l'intera gara, per cui poteva conseguire un effetto utile dall'accoglimento del ricorso solo nel caso di fondatezza delle censure proposte nei confronti sia della prima che della seconda classificata.

Il Collegio, pertanto, dopo aver esaminato le doglianze nei confronti dell'aggiudicataria ed averle ritenute infondate, ha dichiarato improcedibile il ricorso nei confronti della seconda classificata, essendo – in ragione del consolidamento della posizione dell'aggiudicataria – venuto meno l'interesse a ricorrere per la terza classificata.

Si rileva che la giurisprudenza ha avuto modo di esaminare sotto diverso profilo la questione dell'interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, giungendo ad individuare, pur nella varietà degli orientamenti seguiti in concreto, la sussistenza di tale interesse solo laddove l'utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – derivi in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall'accoglimento del ricorso (Cfr. Cons. Stato, 17 febbraio 2022 n. 1179).

In particolare:

– si è ritenuto inammissibile il ricorso della impresa terza graduata nel caso in cui l'utilità che il ricorrente tende a conseguire non derivi in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall'accoglimento del ricorso, bensì in via mediata da eventi incerti o potenziali, da eventi cioè che non costituiscono conseguenza normale dell'annullamento, quali l'eventuale esito negativo di una verifica di anomalia (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389; Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4871; Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6008; Sez. VI, 2 aprile 2012, n. 1941);

– si è affermato che il giudice è tenuto, preliminarmente, ad esaminare le censure avverso l'aggiudicataria e, se le ritiene fondate, annullare l'aggiudicazione, rimettendo, poi, alla stazione appaltante di completare il giudizio di anomalia nei confronti della seconda graduata, che potrà essere, eventualmente, oggetto di altra impugnazione, così potendosi scongiurare la sostituzione del giudice amministrativo nei poteri, non ancora esercitati, della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3861);

– si è ritenuta l'ammissibilità del ricorso nel caso in cui i motivi proposti siano diretti (oltre che nei confronti della prima graduata) anche a contestare l'anomalia dell'offerta del concorrente secondo graduato purché siano indicati con chiarezza “i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell'eventuale sub – procedimento di verifica dell'anomalia” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

In particolare, in relazione a questa ultima ipotesi, è stato rilevato (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2725) come la collocazione al terzo posto di un operatore economico, all'esito di una gara pubblica, non preclude automaticamente la sua legittimazione a introdurre contestazioni sulle scelte della stazione appaltante, in ordine all'opportunità di procedere o meno all'esame discrezionale di una supposta anomalia dell'offerta dei concorrenti collocati in posizione migliore. L'impresa terza graduata, infatti, è portatrice di un interesse strumentale, concreto e diretto all'annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura, in presenza di evidenti profili di illegittimità che affliggono, sul piano sintomatico, la fase di verifica dell'anomalia relativa all'offerta della seconda classificata (nonché chiaramente quella presentata dall'aggiudicataria).

È però evidente che, quando il terzo classificato in una gara d'appalto censura l'anomalia dell'offerta presentata dalla seconda graduata, il Giudice amministrativo esercita un sindacato esterno e limitato ai profili che avrebbero potuto giustificare l'avvio da parte della stazione appaltante di una verifica ex art. 97, D.Lgs. n. 50/2016 e giungere, eventualmente, ad escluderla dalla procedura. Venendo in rilievo poteri amministrativi non ancora esercitati da parte della stazione appaltante, il sindacato giurisdizionale non può, infatti, spingersi sino ad operare autonomamente la verifica di anomalia, stante l'espresso divieto posto dall'art. 34, co. 2, cod. proc. amm.