Affidamento esclusivo

29 Novembre 2022

L'affidamento esclusivo – anche detto affidamento monogenitoriale – dei figli minori nell'ambito delle procedure di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ed all'esito dei procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 ed è attualmente disciplinato dal Libro I, Titolo IX, Capo II, c.c.
Inquadramento

L'affidamento esclusivo – anche detto affidamento monogenitoriale – dei figli minori nell'ambito delle procedure di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ed all'esito dei procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 ed è attualmente disciplinato dal Libro I, Titolo IX, Capo II, c.c.

Prima di analizzare nel dettaglio la disciplina dell'affidamento, occorre notare come la disciplina dell'affidamento dei minori in occasione della fase patologica del rapporto di coppia dimostra come il vero baricentro assiologico della normativa siano i figli: indipendentemente dalle cause e dalle modalità con cui si disgrega il rapporto di coppia esistente tra i genitori, la normativa vigente impone di coniugare alla dissolubilità del rapporto orizzontale l'indissolubilità del rapporto verticale. In altri e più prosaici termini, si può cessare di essere partner, ma non di essere genitori.

Inoltre, occorre precisare che – come suggerisce la rubrica del Capo II del Titolo IX del Libro I del codice civile – la disciplina dettata in punto di affidamento risulta articolata in modo che venga garantito il principio dell'unicità dello status di figlio. Infatti, le modalità ed i contenuti dell'affidamento non differiscono in relazione alla tipologia di legame esistente tra i genitori. Tuttavia, occorre evidenziare che, almeno attualmente, persiste una difformità in punto di regime processuale: se l'affidamento dei minori trova necessariamente una regolamentazione giurisdizionale nel caso di genitori legati in matrimonio – posto che il vincolo matrimoniale può essere sciolto solo a seguito dell'intervento dell'Autorità Giudiziaria – nelle ipotesi in cui i genitori non siano coniugati, l'intervento dell'Autorità Giudiziaria in punto di affidamento appare del tutto eventuale e rimesso alla libera determinazione dei genitori. Pertanto, pur esistendo una omogeneità di trattamento in sede giudiziale, permane una difformità nell'accesso alla tutela giurisdizionale.

In evidenza

L'affidamento esclusivo dei figli minori deve esser disposto come scelta residuale ed eccezionale rispetto all'affidamento condiviso solo laddove il giudice ritenga quest'ultimo pregiudizievole per la prole. Il giudice deve adottare la propria decisione con provvedimento motivato

La norma cardine in punto di affidamento è rappresentata dall'art. 337-ter c.c., il quale – sulla scorta del principio della bigenitorialità (comma 1) – prescrive che, avendo sempre come obiettivo la tutela e la concretizzazione dell'interesse morale e materiale del minore (ovvero il c.d. best interest of the child), l'Autorità Giudiziaria valuta prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati ed entrambi i genitori. Ne consegue che l'affidamento condiviso deve essere considerato quale regola generale da disattendere solo in casi assolutamente eccezionali, ossia quando sia inequivocabilmente dimostrato che l'affidamento bigenitoriale possa costituire pregiudizio agli interessi ed al benessere psico-fisico della prole. Da ciò deriva che l'affidamento esclusivo e l'affidamento a terzi devono essere considerati rimedi residuali. Tuttavia, va notato che il Giudice non è chiamato a valutare la maggiore idoneità ai compiti educativi di uno dei genitori, bensì è tenuto a considerare se sussiste l'inidoneità educativa del genitore, ammettendo solo in tali casi l'esclusione della condivisione dell'affidamento del minore. Infatti, la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., 6535/2019; Cass., 27346/2022 e Cass., 21425/2022) ha affermato che l'affidamento esclusivo può essere applicato laddove risulti pregiudizievole per l'interesse del minore con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore.

Conferma tale lettura interpretativa l'art. 337-quater, comma 1,c.c. – norma che regolamenta l'affidamento esclusivo – in forza del quale l'affidamento dei figli ad un solo genitore può essere disposto se l'affidamento all'altro genitore risulti contrario all'interesse del minore. Tale norma ribadisce il prioritario diritto del minore alla bigenitorialità ad anche la necessità che siano valutati entrambi i genitori al fine di verificarne la tenuta educativa: potrà essere disposto l'affidamento esclusivo solo laddove emerga l'incapacità di uno di essi ad assolvere ai doveri che derivano dall'essere genitore.

I presupposti applicativi

L'art. 337-quarter c.c. non individua quali debbano essere i presupposti al ricorrere dei quali sia possibile disporre l'affidamento esclusivo dei figli minori, ma si limita a precisare (cfr. comma 1) come si debba trattare di un provvedimento motivato assunto nell'esclusivo interesse del minore, solo dopo aver escluso la fattibilità dell'affidamento condiviso.

Pertanto, nel singolo caso concreto, dovrà, innanzitutto, essere valutata la possibilità di affidare congiuntamente il minore ad entrambi i genitori e, solo laddove tale forma di affidamento risulti pregiudizievole per il figlio, potrà essere disposto l'affidamento esclusivo ad un solo genitore.

Si badi che il fulcro delle valutazioni devono essere i rapporti intercorrenti tra il figlio minorenne ed i genitori. Pertanto, i rapporti tra i due genitori – che certamente dovranno essere oggetto di valutazione – non potranno divenire l'unico aspetto da valutare e su cui fondare una decisione di affidamento esclusivo. La giurisprudenza prevalente accoglie tale tesi affermando che l'affidamento condiviso non può ritenersi precluso dalla mera conflittualità tra i genitori, ma occorre che emerga, per poter derogare al principio della bigenitorialità, una condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa o comunque tale da rendere l'affidamento ad entrambi i genitori in concreto pregiudizievole per il minore (cfr. Cass., 16593/2008; Cass., 21591/2012 e Cass., 7477/2014. Contra Cass., 18552/2016; Cass., 5108/2012 e Cass., 17191/2011).

Pertanto, possiamo affermare che l'affidamento esclusivo avrà la sua estensione massima laddove si accertino condotte genitoriali che possano determinare la decadenza o la sospensione dalla responsabilità genitoriale e la sua esenzione minima in tutte quelle ipotesi in cui l'affidamento condiviso non rappresenti una modalità attuativa del best interest of the child ma contribuisca ad arrecare pregiudizio al figlio minorenne.

Pur dovendo valutare il singolo caso concreto al fine di verificare la possibilità di disporre l'affidamento esclusivo dei figli minori, possiamo passare in rassegna le principali ipotesi in cui la giurisprudenza ha ritenuto di poter derogare alla regola generale dell'affidamento condiviso. In particolare:

  1. viene riconosciuto un ruolo determinante alla volontà del minore il quale rifiuta ogni rapporto con uno dei genitori (cfr. Trib. Firenze, 22 aprile 2006; Trib. Napoli, 17 maggio 2006 e Appello Bari, 23 maggio 2007). Tuttavia, la più attenta dottrina sottolinea che nel caso in cui il rifiuto del minore non risulti riconducibile ad una colpevole condotta del genitore, l'Autorità Giudiziaria dovrebbe adottare dei provvedimenti che consentano il ripristino della relazione con il genitore rifiutato;
  2. il disinteresse del genitore nella cura e verso la crescita dei figli, anche se non necessariamente connesso ad un periodo di assenza, viene considerato elemento su cui è possibile fondare un provvedimento di affidamento esclusivo (cfr. Trib. Siracusa, 3 gennaio 2018; Trib. Roma, 17 febbraio 2015; Trib. Bologna, 17 aprile 2008; Trib. Pordenone, 30 marzo 2007; Trib. Napoli, 15 maggio 2007);
  3. la violazione degli obblighi di mantenimento da parte di un genitore può giustificare l'affidamento esclusivo nella misura in cui si tratta di violazione di uno dei doveri genitoriali (cfr. Cass., 26587/2009; Cass., 4619/1997; Trib. Pistoia, 2 luglio 2020; Trib. Roma, 16 giugno 2017; Trib. Caltanissetta, 30 dicembre 2005 e Trib. Treviso, 16 settembre 2015. Contra Cass., 21282/2015);
  4. la condotta violenza agita da un genitore nei confronti dei figli, del partner o di terzi può rivelarsi determinante al fine di escludere la percorribilità dell'affidamento esclusivo (cfr. Trib. Milano, 13 febbraio 2013; Trib. Ancona, 13 febbraio 2013; Trib. Catania, 20 ottobre 2008 e Trib. Roma, 27 gennaio 2015);
  5. l'accertamento di una patologia psichiatrica per l'effetto pregiudizievole che possono avere sui figli può incidere sulla valutazione del Giudice nel disporre l'affidamento esclusivo (cfr. Trib. Roma, 15 luglio 2016; Trib. Milano, 9 luglio 2015 e Trib. Reggio Calabria, 28 marzo 2008).

La giurisprudenza ha altresì precisato le situazioni che, certamente, non possono condurre ad escludere l'affidamento condiviso a favore dell'affidamento esclusivo:

  1. le scelte del genitore in punto di opinione politica, religiosa (cfr. Cass., 14728/2016) o sessuale (cfr. Cass., 601/2013 e Cass., 17137/2017);
  2. la volontà di sanzionare la condotta assunta da uno dei genitori;
  3. la diagnosi di alienazione parentale (c.d. PAS) non può, di per sé, giustificare l'affidamento esclusivo non avendo basi scientifiche certe (cfr. Cass., 13274/2019 e Cass., 13217/2021);
  4. la lontananza tra i luoghi di residenza dei due genitori non deve influire sulla scelta del regime di affidamento (cfr. Trib. Messina, 18 luglio 2006; Trib. Bologna, 22 maggio 2006; Trib. Bologna, 2 agosto 2011; Trib. Napoli, 22 febbraio 2012; Cass., 24526/2010; Cass., 33719/2010 e Cass., 6535/2019. Contra App. Bologna, 28 dicembre 2006; App. Roma, 30 novembre 2006; Trib. Catania, 1 giugno 2006 e Cass., 16593/2008). Tuttavia, potrà – e dovrà – incidere sulle modalità di attuazione del provvedimento di affidamento che voglia effettivamente garantire un equilibrato rapporto tra il minore ed entrambi i genitori.
Le modalità attuative dell'affidamento esclusivo

L'art. 337-ter c.c. non statuisce alcun criterio o parametro da cui evincere le modalità attuative dell'affidamento esclusivo della prole minorenne, le quali vengono quindi rimesse all'accordo genitoriale o alle statuizioni dell'autorità giudiziaria. Va innanzitutto evidenziato che il minore vivrà con il genitore affidatario ed avrà la propria residenza presso quest'ultimo. Nella quasi totalità dei casi il genitore affidatario è altresì assegnatario della casa familiare posto che il provvedimento di assegnazione è e deve essere finalizzato solo ed esclusivamente a garantire alla prole la permanenza nell'ambiente in cui è nata e cresciuta.

Il figlio minore affidato ad un solo genitore ha il diritto di frequentare e di permanere con il genitore non affidatario a tutela ed a salvaguardia del suo diritto alla bigenitorialità. Le modalità ed i tempi di tali frequentazioni saranno determinati in ragione delle peculiarità connesse ad ogni caso specifico con la finalità prioritaria ed essenziale di garantire e tutelare gli interessi della prole minorenne, tenendo in debita considerazione una serie di dati oggettivi variabili: età del minore, distanza geografica tra le città di residenza dei genitori, motivazioni specifiche che hanno indotto all'adozione della forma di affidamento monogenitoriale. Alla luce della condotta agita dal genitore non affidatario – e che hanno contribuito a determinare la scelta del regime di affidamento esclusivo –, potranno essere previste particolari modalità alla frequentazione tra quest'ultimo ed il figlio minore (come, ad esempio, una modalità protetta di incontro o prevedendo la obbligatoria presenza di familiari o rappresentanti dei servizi sociali agli incontri).

Come detto supra (cfr. § 2), la lontananza tra i luoghi di residenza dei due genitori non deve influire sulla scelta del regime di affidamento ma inciderà sul sulle modalità di attuazione del provvedimento di affidamento. Infatti, la lontananza non può essere relegata ad un mero problema organizzativo risolvibile con l'utilizzo di strumenti tecnici che consentano il collegamento a distanza. Infatti, è pur vero che la recente giurisprudenza ha riconosciuto che gli incontri genitore-figlio potessero svolgersi on-line (cfr. Cass., 977/2017; Trib. Ravenna, 9 agosto 2017; Trib. Milano 16 aprile 2013 e Trib. Nicosia, 27 aprile 2008), ma occorre considerare, come le recenti esperienze legate all'emergenza sanitaria Covid-19 hanno dimostrato, che tali strumenti – ancorché utili e imprescindibili – non possono essere utilizzati in via esclusiva e continuativa per assolvere ai propri doveri genitoriali. La presenza, anche fisica, di un genitore è elemento indispensabile per la crescita e lo sviluppo del minore che non può essere integralmente sostituita da contatti virtuali.

Orientamenti a confronto

Affidamento esclusivo e conflittualità genitoriale

L'accesa e persistente conflittualità sussistente tra i genitori non costituisce presupposto sufficiente per la disposizione dell'affidamento esclusivo soprattutto qualora si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole

Cass. civ., sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21591; Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 2012, n. 1777

La conflittualità genitoriale non deve automaticamente pregiudicare la disposizione dell'affidamento ad entrambi i genitori in quanto l'affidamento ad un solo genitore non garantirebbe un decantare della litigiosità, né un avvenire migliore per i figli minori

Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2014, n. 7477

La persistente conflittualità tra i genitori legittima la disposizione dell'affidamento monogenitoriale qualora il giudice incentri la propria decisione sull'interesse del minore

Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191

Il conflitto genitoriale giustifica l'affidamento della prole ad un solo genitore quando pone in pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli

Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108

Gli accordi dei genitori in punto di affidamento esclusivo

L'art. 337-ter, comma 2, c.c. stabilisce che il giudice debba prendere atto degli accordi intervenuti tra i genitori a condizione che non siano contrari all'interesse dei figli minori. L'art. 1, comma 5, lett. a), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (c.d. Riforma Cartabia) ha modificato l'art. 337-ter, comma 2, c.c. prevedendo che il giudice dovrà prendere atto degli accordi in modo particolare se tale accordo è stato raggiunto all'esito di un percorso di mediazione familiare. In tal modo, la novella legislativa ha inteso valorizzare l'accordo formato a seguito di un percorso compiuto dai genitori al di fuori delle aule di giustizia con l'aiuto ed il supporto di un terzo, fermo restando il dovere di valutarne la compatibilità con l'interesse superiore del minore.

Alla luce del dettato normativo risulta, pertanto, ammissibile un accordo in ordine al regime di affidamento. Da ciò si deduce la validità dell'accordo dei genitori che optino per un regime di affidamento esclusivo.

Tuttavia, tale accordo dovrà essere sottoposto al vaglio dell'Autorità Giudiziaria procedente la quale, ben lungi dal poter essere considerata come un mero omologatore dell'accordo, dovrà valutare la scelta dei genitori al fine di verificarne la rispondenza all'interesse del minore e, solo nell'ipotesi in cui vi sia una coincidenza tra accordo dei genitori e realizzazione del best interest of the child, il Giudice potrà prendere atto dell'accordo.

Da ciò consegue che la scelta relativa al regime di affidamento da adottare non è rimessa alla libera volontà delle parti ma costituisce un diritto indisponibile del minore. La giurisprudenza maggioritaria, allineandosi a tale opzione interpretativa, chiarisce che nel caso in cui non emergano situazioni di pregiudizio per il minore o altre circostanze ostative al regime di affidamento condiviso, l'Autorità Giudiziaria non può disporre l'affidamento esclusivo del minore anche se richiesto congiuntamente dai genitori (cfr. Cass., 10174/2012; Trib. Catania, 15 ottobre 2010; Trib. Bologna, 22 maggio 2006 e Trib. L'Aquila, 26 marzo 2007).

Sul punto di noti che un accordo sull'affidamento esclusivo potrebbe anche essere raggiunto in sede di negoziazione assistita. In tali casi l'art. 6, comma 2, secondo periodo, d.l. 132/2014, così come modificato dalla l. 162/2014, prevede che in presenza di figli minori – ed anche di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti – l'accordo raggiunto a seguito d convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando, invece, il Procuratore ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del Tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. Tale meccanismo – pur criticato da una parte della dottrina che invocava una forma di controllo più puntuale – sembra confermare l'indisponibilità del diritto alla bigenitorialità ed il ruolo di garante riconosciuto all'Autorità Giudiziaria.

L'esercizio della responsabilità genitoriale nell'affidamento esclusivo

La modalità di affidamento stabilita dal Giudice all'esito di un procedimento che prenda atto della crisi del rapporto personale esistente tra i genitori incide necessariamente sulle modalità di esercizio della responsabilità genitoriale.

L'art. 337-quater, comma 3, c.c. precisa che la responsabilità genitoriale è attribuita in via esclusiva al genitore a cui il minore è affidato. Nonostante ciò la norma chiarisce che le decisioni di maggiore interesse per i figli – ovvero quelle decisioni in grado di incidere in maniera determinante sulla vita del minore e sulla formazione della sua personalità (come, ad esempio, le decisioni in materia di salute, istruzione ed educazione) – dovranno essere adottate da entrambi i genitori.

A tale regola generale può derogare il Giudice il quale può modulare differentemente l'attribuzione della responsabilità genitoriale ed il coinvolgimento dei genitori nelle scelte di maggior interesse per il minore, tanto che l'art. 337-quater, comma 3, c.c. precisa “salva diversa disposizione del giudice”. Tale possibilità consente, da un lato, di attribuire all'Autorità Giudiziaria procedente una flessibilità capace di adeguare le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale al caso concreto al fine di rendere tale forma di affidamento il più aderente possibile alle esigenze del minore ed alle reali capacità dei genitori e, dall'altro lato, di definire un regime di affidamento esclusivo c.d. superesclusivo o rafforzato.

Per affidamento esclusivo c.d. rafforzato o superesclusivo si deve intendere un affidamento del minore ad uno dei genitori con competenze genitoriali concentrate in capo a quest'ultimo anche in ordine alle scelte più importanti riguardanti il figlio, quali quelle su salute, educazione, istruzione e residenza abituale. Va, peraltro, chiarito che tale provvedimento non incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, il genitore non affidatario avendo sempre il diritto ed il dovere di vigilare sull'istruzione ed educazione del figlio, potendo ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni per lo stesso pregiudizievoli (cfr. Trib. La Spezia, 10 agosto 2020; Trib. Torino, 22 gennaio 2015; Trib. Modena, 2 marzo 2015 e Trib. Milano, 20 marzo 2014).

Il genitore non affidatario – oltre a dover essere coinvolto e a dover partecipare alle decisioni di maggior interesse per il figlio, salvo non sia diversamente disposto dal Giudice – ha il diritto ed il dovere, a norma di quanto dispone l'art. 337-quater, comma 3, terzo periodo, c.c. di vigilare sull'istruzione e sull'educazione del proprio figlio, tanto che diviene legittimato ad adire la competente Autorità Giudiziaria nel caso in cui vengano assunte delle decisioni che ritiene essere pregiudizievoli per il figlio minorenne. Tale disposizione conferma che la concentrazione di genitorialità in capo ad uno solo dei genitori non rappresenta un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, modificandone solo l'esercizio.

La domanda volta ad ottenere l'affidamento esclusivo

L'affidamento esclusivo, in forza di quanto prevede l'art. 337-quater, comma 2, c.c. può essere disposto sia in base alla domanda formulata da uno dei genitori al momento dell'instaurazione del giudizio sia in un qualsiasi momento processuale, anche in conseguenza di una richiesta di revoca del provvedimento che ha disposto un affidamento condiviso che si sia rivelato contrario agli interessi ed al benessere psico-fisico del figlio minorenne.

Il provvedimento che dispone l'affidamento esclusivo deve essere motivato (cfr. art. 337-quater, comma 1, c.c.): si tratta di una previsione normativa di non poco momento nella misura in cui l'Autorità Giudiziaria procedente è tenuta, da un lato, ad illustrare le ragioni che inducono a ritenere non applicabile nel caso di specie l'affidamento condiviso – e, dunque, i motivi in forza dei quali la cogenitorialità nell'affidamento sarebbe pregiudizievole per il best interest of the child – e, dall'altro lato, ad individuare le ragioni che motivano l'opzione monogenitoriale alle luce delle risultanze istruttorie e dell'ascolto del minore.

L'art. 337-quater, comma 2, ultimo periodo, c.c. individua le conseguenze derivanti dalla presentazione di una domanda volta ad ottenere l'affidamento esclusivo che risulti essere manifestamente infondata. Al fine di evitare la formulazione di domanda pretestuose e strumentali, il Legislatore prevede che, laddove la domanda risulti manifestamente infondata – ovvero caratterizzata dall'assoluta ed evidente assenza dei presupposti che giustificano l'affidamento esclusivo – l'Autorità Giudiziaria procedente:

  1. potrà tenere in considerazione la condotta del genitore che ha presentato la domanda infondata ai fini dell'assunzione dei provvedimenti da adottare nell'interesse del figlio. Tale potestà attribuita al Giudice appare criticabile nella misura in cui suggerisce che i provvedimenti a favore del minore – che dovrebbero essere adottati avendo come unico obiettivo la salvaguardia degli interessi del minore – possano essere modulati al fine di sanzionare la condotta processualmente scorretta del genitore. Si deve notare che una diversa linea interpretativa ritiene che la norma consenta esclusivamente di tenere nella dovuta considerazione la condotta del genitore che, proponendo una pretestuosa domanda di affidamento esclusivo, abbia manifestato la volontà ingiustificata di limitare o di escludere il rapporto tra il figlio minore e l'altro genitore;
  2. potrà valutare tale condotta ai fini dell'applicazione dell'art. 96 c.p.c.
I rapporti con gli ascendenti

L'art. 337-ter, comma 1,c.c., oltre a consacrare il principio della bigenitorialità, precisa che, nonostante la crisi del rapporto tra i genitori, il minore ha il diritto a conservare i rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Il Legislatore riconosce al minore un diritto alla conservazione del c.d. patrimonio affettivo ed a vedere tutelate tutte le relazioni parentali che si sono formate oltre la famiglia nucleare.

Occorre notare che il diritto a conservare i rapporti significativi con ascendenti e parenti prescinde dalla modalità di affidamento. Pertanto, anche laddove venga disposto l'affidamento esclusivo, il disposto dell'art. 337-ter, comma 1,c.c. continuerà a trovare applicazione anche con riferimento agli ascendenti ed ai parenti del genitore non affidatario, fatta salva l'ipotesi in cui tali rapporti costituiscano un concreto pregiudizio per il minore.

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