Contratti di appalto, prededuzione nell'amministrazione straordinaria e tutela per l'appaltatore

In caso di amministrazione straordinaria la prosecuzione del contratto d'appalto dopo la dichiarazione dello stato d'insolvenza, in mancanza di una espressa dichiarazione di subentro da parte del commissario, non comporta il trasferimento del rapporto in capo alla procedura per le prestazioni pregresse.

Pertanto, i crediti derivanti da contratti d'appalto in corso di esecuzione nella fase di amministrazione straordinaria e maturati anteriormente all'avvio della procedura vanno ammessi al passivo in prededuzione (ai sensi degli artt. 50 e 51 D.lgs. n. 270/1999 e dell'art. 74 l.fall.) solo se vi è una espressa dichiarazione di subentro del commissario straordinario, come si desume dalla stessa interpretazione autentica contenuta all'art. 1 bis D.L. n. 134/2008.

Con provvedimento reso in una procedura di amministrazione straordinaria (aperta successivamente all'ammissione alla procedura di concordato preventivo “in bianco” ex art. 161, comma 6, l.fall.), il giudice delegato aveva ammesso al chirografo dello stato passivo il credito vantato da una società appaltatrice verso la committente in stato di insolvenza in forza di tre contratti di appalto, escludendo la prededuzione richiesta essenzialmente per i seguenti motivi:

i) in parte in quanto riferita a prestazioni la cui competenza era successiva all'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, intervenuta nell'ottobre 2018;

ii) in parte in quanto trattavasi di credito sorto precedentemente all'ammissione alla procedura di concordato preventivo, avvenuta nell'aprile 2018.

Il provvedimento veniva impugnato con ricorso ex art. 98 l.fall. dalla società appaltatrice sulla base della circostanza che l'esecuzione delle opere era proseguita anche dopo l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, tanto che i commissari straordinari emettevano i rispettivi SAL, in tal modo dimostrando di essere subentrati ai sensi dell'art. 74 l.fall. nei contratti di appalto, contratti ad esecuzione continuata o periodica. Il reclamante insisteva, quindi, al di là delle questioni di merito circa l'esigibilità del credito (che non sono oggetto del presente approfondimento) per l'ammissione al passivo delle somme richieste in prededuzione: (a) ai sensi dell'art. 74 l.fall. per i crediti maturati in data anteriore all'ammissione alla procedura di concordato preventivo, sostenendo il subentro nei contratti di appalto da parte della procedura mediante l'invio dei SAL e (b) per le somme maturate dopo l'apertura della procedura di concordato preventivo, in parte ai sensi degli artt. 74 - 111 e 111 bis l.fall., in quanto maturate in pendenza di concordato preventivo e, più precisamente, tra la data di ammissione alla procedura di concordato preventivo e la data di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, e in parte ai sensi degli artt. 111 e 111 bis l.fall., in quanto maturate durante la procedura di amministrazione straordinaria aperta sulla base dello stesso dissesto che ha originato la domanda di concordato preventivo.

La procedura si costituiva in giudizio e circa la prededuzione ex art. 74 l.fall. osservava che, ai sensi dell'art. 50, comma 2, D.lgs. 270/1999, sino alla dichiarazione espressa di subentro del commissario l'eventuale comportamento volto a dare esecuzione al contratto non poteva essere qualificato come un subentro per fatti concludenti, anche alla luce dell'interpretazione autentica fornita a tale disposizione dall'art. 1 bis D.L. n. 134/2008 (convertito nella L. n. 166/2008) e di alcuni precedenti della Corte di Cassazione (Cass. n. 3948/2018; Cass. n. 1195/2018; Cass. n. 3193/2016).

Deduceva, quindi, che, nel caso di specie, i commissari non avevano mai dichiarato o manifestato la volontà di subentrare nei rapporti contrattuali di appalto con la reclamante o chiesto di eseguire tali contratti, e pertanto non sussistevano i presupposti per il riconoscimento della prededuzione. Quanto alla prededuzione ai sensi dell'art. 111 l.fall., la procedura osservava che il credito poteva essere soddisfatto in prededuzione solo quando sorto a seguito di prestazioni volte al risanamento dell'impresa oppure a prevenire il dissesto dell'impresa e tali prestazioni si fossero poste in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa stessa.

Affermava pertanto che, nel caso di specie, tutti i crediti insinuati al passivo erano sorti in un periodo temporale anteriore alla procedura di amministrazione straordinaria e quindi non in sua funzione e che le attività svolte non avevano arrecato alla procedura alcun beneficio circa l'accrescimento dell'attivo o la salvaguardia della sua integrità.

Il Tribunale di Roma, parzialmente riformando il provvedimento del giudice delegato, preliminarmente osserva che i crediti ammessi derivano pacificamente da contratti di appalto in corso di esecuzione sia nella fase concordataria che ha preceduto l'amministrazione straordinaria che durante quest'ultima e che la procedura non era subentrata in tali contratti in quanto, a tale scopo, occorreva una espressa dichiarazione in tal senso da parte dei commissari.

Ammette quindi in prededuzione ai sensi degli artt. 161, comma 7, e 111 l.fall. il credito maturato in pendenza di domanda di ammissione al concordato preventivo e il credito maturato successivamente all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria, mentre esclude la prededuzione sul credito maturato anteriormente alla procedura di concordato preventivo.

Regola: i crediti maturati anteriormente all'avvio dell'amministrazione straordinaria seguono le regole del concorso, ma se il commissario dichiara di subentrare nei contratti si applica a tali crediti la prededuzione di cui agli artt. 50 e 51 D.lgs. n. 270/1999 e art. 74 l.fall. - Il Tribunale prende le mosse dal dettato degli artt. 50-51 D.lgs. n. 270/1999 e dell'art. 74 l.fall. e dalla giurisprudenza sul punto per osservare che la continuazione dei contratti in corso preesistenti all'apertura dell'amministrazione straordinaria è finalizzata alla conservazione aziendale e a consentire al commissario un periodo per decidere circa il subentro oppure lo scioglimento. L'elemento decisivo dal quale dipende il riconoscimento della prededuzione per il credito maturato a seguito di servizi già erogati alla data di apertura dell'amministrazione straordinaria è quindi costituito, per il Tribunale di Roma che richiama in tal senso i precedenti della Corte di Cassazione citati dalla procedura resistente, dalla espressa dichiarazione di subentro da parte del commissario straordinario: precisa, a tale riguardo, che la prosecuzione di una precedente somministrazione di servizi non comporta il trasferimento del rapporto in capo alla procedura e la conseguente prededucibilità dei crediti e che gli atti di esecuzione del contratto, anche se sollecitati dal commissario, non fanno venir meno la facoltà di scioglimento del contratto. Osserva quindi che nel caso di specie non è intervenuta alcuna dichiarazione di subentro da parte dei commissari, che parte ricorrente avrebbe peraltro potuto sollecitare ai sensi dell'art. 50, comma 3, e pertanto il credito maturato prima dell'avvio dell'amministrazione straordinaria non è assistito da alcuna prededucibilità.

Con ciò il Tribunale sembra escludere dalla prededuzione tutti i crediti anteriori all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria, quindi, nel caso di specie, sia quelli maturati antecedentemente alla procedura di apertura del concordato preventivo sia quelli maturati tra l'apertura di questa procedura e quella di amministrazione straordinaria.

Eccezione: prededuzione ai sensi degli artt. 74 – 111 l.fall. per i crediti maturati tra l'apertura del concordato preventivo e l'apertura dell'amministrazione straordinaria - Tuttavia il Tribunale, per quest'ultima categoria di crediti ovvero in relazione alle somme maturate dopo il deposito della domanda di concordato preventivo e prima dell'apertura della amministrazione straordinaria, ne afferma la prededuzione ai sensi dell'art. 111 l.fall., in quanto pur non essendo stata manifestata da parte del commissario la volontà espressa di subentrare nei contratti, in questo caso si tratta, non tanto di crediti sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali, ma di crediti prededucibili in quanto così qualificati da una espressa previsione di legge ossia dall'art. 161, comma 7, l.fall., a mente del quale dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'art. 163 l.fall. i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'art. 111 l.fall.. A tale proposito il Tribunale richiama la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 42093/21 che, in materia di prededuzione di crediti professionali, ha affermato che non si tratta di prededuzione derivante da occasionalità o strumentalità con una procedura concorsuale, ma di continuità gestoria al fine di evitare che i terzi, a seguito della pubblicazione della domanda di concordato preventivo nel registro delle imprese, interrompano ogni attività con l'impresa in difficoltà, cessando ogni forma di collaborazione. D'altronde, diversamente opinando, osserva il Tribunale, si tratterebbe di una prededuzione eventuale subordinata all'effettiva apertura del concordato che frustrerebbe la ratio dell'art. 161 comma 7, svilendo a chirografario il credito maturato dopo la presentazione di una domanda di concordato preventivo poi non aperto.

Prededuzione ai sensi degli artt. 20, 51 e 52 D.lgs. n. 270/1999, artt. 74 – 111 e 111 bis l.fall. per i crediti maturati dopo l'apertura della procedura di amministrazione straordinaria (a prescindere dal subentro del commissario nel contratto) - I crediti maturati successivamente all'apertura dell'amministrazione straordinaria vengono dal Tribunale ammessi in prededuzione, ma senza una espressa motivazione sul punto.

Quanto alla loro ammissione, il Tribunale osserva infatti semplicemente, in aderenza all'eccezione del reclamante, che la somma deve essere ammessa al passivo in quanto se non vi è l'obbligo di accertare attraverso la verifica del passivo il credito prededucibile per essere sorto dopo l'apertura della amministrazione straordinaria, tale verifica è consentita dall'art. 52 l.fall. a mente del quale ogni credito è soggetto al procedimento di verifica. Osserva il Tribunale che non è corretto – in assenza di un esplicito riconoscimento da parte degli organi della procedura del credito come prededucibile che renda superflua l'ammissione – escludere il credito solo perché successivo all'apertura dell'amministrazione straordinaria, come operato dal giudice delegato.

La prosecuzione dei contratti nella procedura di amministrazione straordinaria - differenze con il fallimento - Come noto, l'amministrazione straordinaria si caratterizza per la sua finalità di conservazione dell'impresa: la legge Prodi-bis (L. n. 270/1999), all'art. 1, ravvisa espressamente nella procedura di amministrazione straordinaria una procedura concorsuale con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali. Nello stesso senso si esprime l'art. 27 D.lgs. n. 270/1999 ai sensi del quale l'impresa, dichiarata insolvente, è ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria qualora sussistano “concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico”, da realizzarsi attraverso (i) la cessione dell'azienda sulla base di un programma di prosecuzione dell'esercizio dell'impresa oppure (ii) la ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa sulla base di un programma di risanamento.

La ratio della procedura è, quindi, da ravvisarsi nella sostanziale continuità aziendale: ne consegue, de plano, la necessità di garantire, almeno in prima battuta, la prosecuzione dei contratti in corso. Ed infatti l'art. 50 D.lgs. n. 270/1999 prevede che i contratti, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data dell'apertura dell'amministrazione straordinaria, proseguono in attesa che il commissario decida di scioglierli oppure di subentrarvi. Peraltro, al fine di far cessare il regime di prosecuzione automatica in attesa delle determinazioni del commissario è data facoltà all'altro contraente, dal momento in cui il Ministero dello sviluppo economico autorizza l'esecuzione del programma redatto dal commissario (e quindi questi può operare una scelta consapevole in merito alla sorte dei contratti), di intimare per iscritto a quest'ultimo di decidere circa le sorti del contratto entro 30 giorni, al decorso dei quali il contratto si intende sciolto. Nelle more il contratto dovrà ovviamente essere eseguito al fine di garantire la continuazione dell'attività dell'impresa, come sopra spiegato.

In ciò si ravvisa la sostanziale differenza con il fallimento, rectius oggi la liquidazione giudiziale, in quanto in tale procedura, che è invece finalizzata alla liquidazione del patrimonio aziendale per la soddisfazione dei creditori, l'esecuzione dei contratti, ancora ineseguiti o non completamente eseguiti da entrambe le parti, viene sospesa, fino a quando il liquidatore non decida di subentrarvi o di sciogliersi dai medesimi ai sensi dell'art. 72 l.fall. (oggi art. 172 del Codice della crisi). Non vi è in tale caso, infatti, alcuna continuità aziendale da garantire automaticamente e l'opportunità che il contratto prosegua sarà valutata sulla base delle concrete possibilità di una cessione dell'azienda e dell'incremento dell'attivo che da tale prosecuzione può derivare.

Nell'amministrazione straordinaria ove, come sopra evidenziato, la continuazione dell'attività di impresa è invece obbligatoria, la possibilità di recuperare l'equilibrio economico dell'impresa si realizza concretamente anche nella prosecuzione dei rapporti contrattuali in corso, contrariamente alla finalità meramente liquidatoria del fallimento.

Tuttavia, come chiarito dall'interpretazione all'art. 50 D.lgs. n. 270/1999 fornita dall'art. 1-bis del D.L. n. 134/2008, convertito nella L. n. 166/2008, la prosecuzione dell'esecuzione del contratto in corso non comporta l'ingresso automatico nel contratto da parte del commissario, che non perde la facoltà di sciogliersi dal contratto stesso per il solo fatto che l'esecuzione del contratto prosegue nelle more della sua decisione: come sopra evidenziato, l'art. 50 D.lgs. n. 270/99 prevede la continuazione dell'esecuzione solo al fine di consentire al commissario un periodo di tempo nel quale decidere se risulta maggiormente vantaggioso sciogliere il contratto o subentrarvi, alla luce del programma che nel frattempo deve predisporre.

Come affermato dalla giurisprudenza alla quale aderisce anche il Tribunale di Roma nella sentenza in commento, la continuazione di una precedente fornitura non accompagnata dalla espressa dichiarazione formale di subentro nel contratto da parte del commissario, non può essere interpretato quale subentro tacito nel contratto e non comporta il trasferimento del rapporto contrattuale in capo alla procedura. Il principio è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità che si esprime in tal senso costantemente. Si osserva quindi soltanto che, antecedentemente all'interpretazione autentica dell'art. 50 fornita dal legislatore nel 2008, certa giurisprudenza sosteneva invece un subentro per fatti concludenti nei contratti di somministrazione in tanto in quanto il commissario continuasse ad utilizzare di fatto le prestazioni (si trattava tuttavia di contratti peculiari, di somministrazione di energia elettrica, che in quanto relativi a prestazioni energetiche sono indispensabili per la continuazione dell'impresa).

Crediti in prededuzione o in concorso nella amministrazione straordinaria: la decisione del commissario -

Ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall. i crediti qualificati come prededucibili da una disposizione di legge e i crediti sorti in occasione o funzione delle procedure concorsuali vengono soddisfatti con preferenza su tutti gli altri. Tutti gli altri crediti subiscono, infatti, le regole del concorso e quindi vengono soddisfatti, posteriormente ai crediti in prededuzione, sul ricavato della vendita dei beni sui quali vantano diritti di prelazione (per i creditori privilegiati) e con l'attivo residuo disponibile, in proporzione dell'ammontare ammesso allo stato passivo (per i creditori chirografari).

Applicando tale principio generale alla procedura di amministrazione straordinaria, l'art. 20 D.lgs. n. 270/99 prevede la prededuzione ai sensi dell'art. 111, comma 1, n. 1 l.fall. per i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e per la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza, prededuzione che l'art. 52 D.lgs. n. 270/99 estende anche ai medesimi crediti sorti nel corso della procedura di amministrazione straordinaria, affermando che tale tutela permane nel caso di successiva apertura del fallimento. Si tratta essenzialmente di un “premio” assegnato ai creditori che contribuiscono, mediante la prosecuzione dei contratti, alla continuazione dell'impresa, e che potrebbero diversamente essere scoraggiati dalla prospettiva di una falcidia fallimentare. Quanto alla natura di tali crediti che, dal tenore letterale delle norme citate, potrebbero apparire come limitati a quelli sorti per effetto di atti degli organi della procedura, la dottrina (cfr. Coppola) ritiene che siano prededucibili in tal senso anche i crediti sorti per effetto di attività compiute da terzi qualora ricadano a beneficio di tutti i creditori. Inoltre, sempre in una ottica di favore per i creditori che contribuiscono alla continuità dell'impresa, si ritiene che l'accertamento di tali crediti non debba necessariamente avvenire in sede di formazione del passivo, ferma restando la necessità di una domanda di insinuazione al passivo qualora il commissario non riconosca ai creditori il rango della prededucibilità: ai sensi dell'art. 111 bis l.fall., infatti, i crediti prededucibili che non siano contestati per collocazione e ammontare sono sottratti alla procedura di accertamento del passivo (in tal senso anche la modifica legislativa di cui all'art. 222 D.lgs. n. 14/2019, come sopra esposto).

A tale prededuzione dei crediti nascenti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e per la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione di insolvenza e per tutta la procedura di amministrazione straordinaria, si aggiunge un'ulteriore categoria di crediti prededucibili: ai sensi del combinato disposto degli artt. 50 e 51 D.lgs. n. 270/99, i crediti relativi a contratti, anche a esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti alla data di apertura dell'amministrazione straordinaria, sono prededucibili qualora il commissario dichiari di subentrare nel contratto.

A sciogliere il dubbio se i crediti sorti nel periodo di prosecuzione del rapporto senza che il commissario abbia dichiarato di subentrare nel contratto o di sciogliersi siano prededucibili, è intervenuto – come sopra accennato – il legislatore che, con l'art. 1-bis D.L. n. 134/2008 convertito nella L. n. 166/2008 ha chiarito che tale prosecuzione del rapporto prevista dall'art. 50 comma 2 D.lgs n. 270/99 deve essere “interpretata nel senso che l'esecuzione del contratto, o la richiesta di esecuzione del contratto, da parte del commissario straordinario, non fanno venir meno la facoltà di scioglimento dei contratti di cui al medesimo articolo, che rimane impregiudicata, né comportano, fino all'espressa dichiarazione di subentro del commissario straordinario, l'attribuzione all'altro contraente dei diritti previsti in caso di subentro del commissario straordinario dall'art. 51, commi 1 e 2 [ovvero della prededuzione]”.

Se pur l'infelice formulazione testuale della norma ha dato adito a ritenere che il creditore in bonis non potesse venir soddisfatto in prededuzione con riferimento agli importi maturati nel corso della continuazione del rapporto per effetto di prestazioni effettuate antecedentemente al subentro del commissario, si ritiene pressoché pacificamente che tale interpretazione sarebbe troppo sbilanciata a favore del commissario e troppo penalizzante per le controparti in bonis costrette ad eseguire la prestazione anche dopo la dichiarazione di insolvenza, e che, quindi, l'art. 1-bis citato intenda soltanto escludere che, sino alla dichiarazione di subentro del commissario, il suo comportamento finalizzato a dare esecuzione al contratto possa essere interpretato come tacito subentro nel rapporto contrattuale, precludendogli così la facoltà di scioglimento dal contratto. D'altronde in tal senso si consideri quanto sancito dagli artt. 20 e 52 D.lgs n. 270/99 che, come sopra evidenziato, affermano la prededucibilità dei crediti sorti nel corso della procedura di amministrazione straordinaria.

Alla luce dell'interpretazione fornita all'art. 50 dall'art. 1 bis D.L. n. 134/2008, convertito nella L. n. 166/2008, successivamente alla dichiarazione del commissario si ravvisano quindi le seguenti due ipotesi: (i) se il commissario ha dichiarato di subentrare nel contratto, godono della prededuzione i crediti sorti in forza di tali contratti per tutta la procedura di amministrazione straordinaria, anche quelli sorti anteriormente alla data di apertura (e, come si spiegherà nel successivo paragrafo, almeno per i rapporti a esecuzione continuata o periodica, anche i crediti sorti prima della dichiarazione di insolvenza nei confronti dell'imprenditore insolvente, ai sensi dell'art. 74 l.fall. come richiamato dall'art. 51, comma 1, D.lgs. n. 270/1999); (ii) se il commissario dichiara di sciogliere il contratto, la prededuzione va riconosciuta sicuramente, ai sensi dell'art. 52, ai crediti sorti in relazione a tali contratti dopo l'apertura dell'amministrazione straordinaria, in quanto rientrano in quelli sorti per la continuazione dell'impresa e la gestione del patrimonio del debitore, mentre quelli sorti prima verranno soddisfatti secondo le regole del concorso.

Nella sentenza in commento, il Tribunale di Roma, in relazione a crediti scaturenti da contratti di appalto non ancora integralmente eseguiti e nei quali il commissario non ha dichiarato di subentrare, in linea con i principi sopra esposti e condivisi dalla dottrina e dalla giurisprudenza pressoché unanimi, esclude dalla prededuzione i crediti maturati prima dell'avvio della amministrazione straordinaria (con l'eccezione di quelli maturati dalla domanda di concordato alla apertura dell'amministrazione straordinaria come si spiegherà nel successivo paragrafo) e ammette invece al beneficio della prededuzione i crediti sorti successivamente alla apertura della procedura di amministrazione straordinaria.

La decisione del Tribunale di Roma è, peraltro, in linea anche con i precedenti della Corte di Cassazione in merito alle modalità di accertamento di tali crediti, in quanto, con riferimento all'importo del credito maturato successivamente all'ammissione della società alla amministrazione straordinaria, ne dichiara l'ammissione allo stato passivo, affermando che, poiché tale somma risulta non contestata, non vi è alcun obbligo di accertare il credito, prededucibile per essere sorto dopo l'apertura dell'amministrazione straordinaria, attraverso la verifica del passivo.

Se è pur vero che l'esclusione dal concorso dei crediti sorti per la continuazione dell'esercizio della impresa trova la sua motivazione proprio nella esigenza di garantire tale continuazione senza che i terzi contraenti vengano scoraggiati dalla eventuale falcidia fallimentare, è altrettanto vero che gli altri creditori si vedono pregiudicati dall'aumento dei costi di gestione e dalle prededuzioni sorte nel corso dell'amministrazione straordinaria. Tema questo, che svilupperemo nelle conclusioni.

La prededuzione per i crediti maturati tra l'apertura del concordato preventivo e l'apertura dell'amministrazione straordinaria - Come sopra esposto, il Tribunale di Roma ammette la prededuzione anche per i crediti sorti antecedentemente alla apertura della amministrazione straordinaria nonostante il commissario non sia subentrato nel contratto: ciò in forza dell'art. 161, comma 7, l.fall. che sancisce il beneficio della prededuzione per i crediti maturati in costanza dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo. Nel caso di specie, infatti, il Tribunale ammette in prededuzione i crediti derivanti dall'esecuzione dei contratti di appalto maturati tra il deposito della domanda di concordato preventivo e l'apertura dell'amministrazione straordinaria (rectius, la dichiarazione di insolvenza, ma il Tribunale prende in considerazione il successivo momento dell'apertura della procedura, come da domanda di insinuazione al passivo e successivo reclamo).

Per questi crediti, come giustamente osservato dal Tribunale di Roma, non si tratta di verificare la strumentalità dei contratti da cui derivano rispetto alla procedura concorsuale successiva.

In tal senso i giudici di merito richiamano il precedente delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2021 che, in materia di prededuzione dei crediti professionali, afferma che in tal caso la prededuzione, di fonte legale ai sensi dell'art. 161, comma 7, l.fall., non è connessa alla funzionalità dell'attività con la procedura concorsuale (l'art. 111 prevede la prededuzione per i crediti nati in occasione o in funzione delle procedure concorsuali), ma si tratta di una prededuzione che tutela la continuità gestoria e che opera a tutela dei terzi che, davanti ad un imprenditore con domanda di concordato iscritta nel registro delle imprese, vengono in tal modo incentivati a fornirgli beni e servizi non tanto funzionali all'accesso al concordato ma alla sopravvivenza della sua attività commerciale.

Riassumendo, i crediti sorti anteriormente all'avvio della procedura di amministrazione straordinaria, e quindi concorsuali, diventano prededucibili, come sopra evidenziato, qualora il commissario decida di subentrare nel contratto ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti.

Ferma restando, infatti, la prededuzione dei crediti relativi a contratti in corso di esecuzione sorti dopo l'avvio della amministrazione straordinaria, i crediti che erano da ammettere al concorso in quanto anteriori a tale momento divengono, a seguito della dichiarazione di subentro nel contratto da parte del commissario, crediti in prededuzione, ciò in forza del richiamo effettuato dall'art. 51 comma 2 D.lgs. n. 270/99 all'art. 74, comma 2 l.fall., a mente del quale se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati.

Qualora, invece, il commissario decida di sciogliersi dal contratto i medesimi crediti non divengono crediti prededucibili, ma restano da soddisfare secondo le regole del concorso.

A fronte dell'obbligo per i contraenti di proseguire il rapporto contrattuale in essere, la decisione del commissario di svincolarsi dal contratto ad esecuzione continuata o periodica, comporta per il terzo in bonis che subisce lo scioglimento del contratto la conseguenza che i crediti maturati anteriormente all'avvio della amministrazione straordinaria verranno soddisfatti in moneta concorsuale con le conseguenti falcidie, mentre analogo contraente in bonis che vede il subentro nel contratto da parte del commissario vedrà estesa la prededuzione ai crediti maturati in relazione ad attività svolte precedentemente alla amministrazione straordinaria, che verranno quindi pagati integralmente.

Si tratta di una disparità di trattamento riconducibile non ad un comportamento del creditore, ma alla volontà del commissario straordinario, senza alcuna possibilità per il creditore, che dovrà continuare ad eseguire il contratto gravando su di esso le obbligazioni originarie, di influire in nessun modo, almeno sino a quando è stato autorizzato il programma (a seguito del quale potrà quanto meno sollecitare la decisione del commissario).

A proposito della dichiarazione di subentro nel contratto da parte del commissario, la dottrina e la giurisprudenza (tra le quali una recentissima ordinanza della Corte di Cassazione del giugno 2022) ritengono pacificamente che non possa essere dato rilievo di subentro al comportamento del commissario finalizzato a dare esecuzione al contratto, ma occorre necessariamente una dichiarazione espressa, eventualmente surrogata da un accordo tra il commissario e l'impresa fornitrice nel quale si manifesti in modo non equivoco la volontà del commissario di profittare del medesimo programma negoziale già pendente tra le parti. La giurisprudenza ha precisato a tale riguardo la necessità della forma scritta per la dichiarazione di subentro (dichiarazione negoziale recettizia) per una logica di garanzia sia per le parti del rapporto che per i creditori e i terzi, che devono essere messi nella condizione di conoscere la volontà del commissario e i costi che essa genera nel concorso.

Considerato che la dottrina e la giurisprudenza non ritengono necessarie formule sacramentali per il subentro nel contratto e che a tale fine risulta sufficiente un rinvio scritto operato alle condizioni contrattuali contenute in un accordo tra le parti anteriore all'apertura della procedura, almeno una manifestazione in tal senso da parte del commissario vi deve essere affinché si possa distinguere chiaramente un atto di mera esecuzione del contratto dal subentro anche informale nello stesso.

In tal senso risulta quindi corretta la decisione del Tribunale di Roma in commento che non ha ritenuto l'approvazione dei SAL, degli stati di avanzamento lavori, nel corso dell'esecuzione de contratto in pendenza della decisione del commissario di subentro o scioglimento dal contratto, idonea a integrare il subentro del commissario nel relativo contratto di appalto. D'altronde l'emissione dello stato di avanzamento lavori è pur sempre un'attività dovuta in conseguenza dell'obbligo per l'appaltatore di continuare l'esecuzione del contratto nelle more della decisione del commissario circa il subentro o lo scioglimento del contratto: nessun valore può, anche a nostro sommesso avviso, essere dato a tale attività nel senso del subentro nel contratto.

Si pone, tuttavia, un altro interrogativo circa l'opportunità della distinzione operata dalla normativa tra crediti che divengono prededucibili in dipendenza del subentro del commissario nel contratto, se solo si esamina il caso di un contratto giunto a scadenza nelle more della decisione del commissario: in tal caso, il maturare della naturale scadenza del contratto comporta il venir meno del rapporto per un evento che prescinde dalla volontà del commissario e, d'altronde, pretendere che il contratto prosegua nonostante la sua scadenza sarebbe una evidente forzatura. Da tutto ciò consegue che, se il commissario tarda a determinarsi in merito ai contratti in corso di esecuzione e questi nel frattempo si risolvono per naturale scadenza, il creditore in bonis si trova a godere della prededuzione per i crediti relativi alle prestazioni effettuate dopo la dichiarazione di insolvenza ed a subire il concorso per quanto riguarda le prestazioni anteriori che potrebbero però essere quelle di maggior entità, residuando spesso in prossimità della scadenza del contratto soltanto lavori di rifinitura e di completamento dell'opera di minore rilievo economico. Della situazione sicuramente si gioverebbero gli altri creditori che non vedrebbero l'attivo diminuito da ulteriori crediti in prededuzione. Che tutto ciò sia astrattamente legittimo e conforme alla normativa è del tutto pacifico, da dubitare invece circa la legittimità della disparità di trattamento tra creditori che, come sopra detto, subiscono trattamenti diversi a seconda della scadenza del contratto e della decisione del commissario.

In definitiva, l'interesse del commissario ad avere un periodo di tempo, al fine di decidere in merito al subentro nel contratto senza pregiudicarne l'esecuzione, è considerato prevalente, per le sue marcate connotazioni pubblicistiche, su quello dell'altro contraente in bonis, la cui posizione può essere assimilata a quells del privato di fronte all'esercizio del potere amministrativo. Si ritiene, infatti, che il contraente possa recedere dal contratto solo a seguito dell'autorizzazione all'esecuzione del programma da parte del Ministero dello sviluppo economico, essendo quello il momento destinato a conferire valenza pubblicistica all'intera procedura. Solo a partire da quel momento, infatti, il commissario è posto nelle condizioni di iniziare la sua attività finalizzata alla conservazione del valore aziendale e pertanto di scegliere in merito alla prosecuzione del contratto.

Con riferimento alla ratio dell'amministrazione straordinaria e al regime dei contratti pendenti in contrapposizione alla procedura fallimentare, cfr. in dottrina L. Panzani, I rapporti pendenti nell'amministrazione straordinaria, in Fallimento, 2018, 1204 ss.; M. Terenghi, Art. 50 contratti in corso, in Codice commentato del fallimento diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2017, 3036 ss.; Id., Prosecuzione dei contratti in corso nell'amministrazione straordinaria e non configurabilità di una “proroga ex lege” della loro scadenza naturale, in Fallimento, 2012, 790 ss.; M. Sandulli-G. D'Attorre, Manuale delle procedure concorsuali, Torino, 2016. In giurisprudenza conforme cfr. Cass., 18 gennaio 2018, n. 1195 e contra cfr. Cass. civ., sez. un. 22 maggio 1996, n. 4715; Cass. civ., sez. I, 6 maggio 1991, n. 5002.

Con riferimento alla prededuzione dei crediti sorti in corso di procedura di amministrazione straordinaria, cfr. in giurisprudenza Tribunale Pescara, 15 febbraio 2009, Tribunale Milano 17 luglio 2008 e Tribunale Parma, 28 febbraio 2004; in dottrina A. Coppola, L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a cura di C. Costa, Torino, 2008, 431. In giurisprudenza, sulla necessità che l'accertamento di tali crediti avvenga nel rispetto delle regole sul concorso in sede di accertamento del passivo cfr. Cass., 6 agosto 1998, n. 7704; Cass., 29 marzo 1996, n. 2912; Cass., sez. unite, 12 febbraio 1987, n. 1537; Cass., sez. unite, 20 gennaio 1987, n. 459.

A proposito del periodo inerziale di esecuzione del contratto e della sua impossibilità di qualificazione come tacito subentro per fatti concludenti, cfr. M. Terenghi, Prosecuzione dei contratti, cit., 790 ss.; A. Picardi, Diritti ed interessi del contraente in bonis durante l'amministrazione straordinaria, in GiustiziaCivile.com, 3 agosto 2018 (anche nel senso di escludere un diritto soggettivo del contraente in bonis nei confronti del commissario straordinario); G. Tarantino, Contratti pendenti e amministrazione straordinaria: insinuazione solo per le prestazioni effettivamente eseguite, in questo portale, 23 giugno 2022; in giurisprudenza cfr. la recentissima ordinanza Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2022, n. 19146; Cass., 19 febbraio 2018, n. 3948; Cass., 18 gennaio 2018, n. 1195; Cass., 10 novembre 2017, n. 26704; Cass., 18 febbraio 2016, n. 3193.

Sulla prededuzione dei crediti sorti tra la domanda di ammissione al concordato preventivo e la successiva apertura di procedura concorsuale, cfr. in giurisprudenza Cass., sez. un., 31 dicembre 2021, n.42093, e in dottrina le note di commento di G. Fichera, Le Sezioni Unite stringono i cordoni della borsa sulla prededuzione del professionista nel concordato, in questo portale, 30 marzo 2022; V. Papagni, Il credito professionale va sempre soddisfatto in prededuzione?, in Diritto&Giustizia.it, 2022, 3.

In generale sulla prededuzione dei crediti post apertura amministrazione straordinaria e sulla concorsualità di quelli precedenti, cfr. in giurisprudenza Cass., 9 novembre 2018, n. 28797.