Al g.o. la giurisdizione per la responsabilità precontrattuale dell'aggiudicatario ingiustificatamente sottrattosi all'obbligo di concludere il contratto

Il caso. La società ricorrente, a totale partecipazione pubblica e affidataria in house della gestione del Servizio Idrico Integrato in alcune province toscane, conveniva in giudizio la società resistente che, risultata vincitrice nell'ambito di una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 50 del 2016 per l'affidamento dei lavori di potenziamento di un impianto di depurazione, si era rifiutata di procedere alla stipula del contratto.

Tale comportamento avrebbe costretto la società gestore del SII a revocare l'aggiudicazione e ad affidare il contratto, a condizioni economiche deteriori, alla seconda classificata.

La società in house, in particolare, chiedeva il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale perché la società risultata aggiudicataria si sarebbe rifiutata, in violazioni dei canoni di correttezza e buona fede, di procedere alla stipula sulla base di contestazioni pretestuose, già conosciute ed accettate con la partecipazione alla gara. La ricorrente affermava poi la sussistenza della giurisdizione del TAR adito ai sensi dell'art. 133, co. 1, lett. e) c.p.a.

La società convenuta eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per estraneità della controversia ad un pubblico potere e, nel merito, chiedeva il rigetto del ricorso.

La soluzione del TAR Toscana. Il TAR Toscana ritiene fondata l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente.

In particolare, il giudice dà atto che la controversia ha ad oggetto fatti verificatisi nella c.d. fase ‘intermedia', ricompresa tra il segmento pubblicistico dell'aggiudicazione, e quello privatistico della stipula del contratto, e che la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulle controversie in tale fase intermedia è questione ancora controversia. Infatti, a fronte di un orientamento favorevole al riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva anche in tale fase, l'altro – di segno opposto – opera un'interpretazione restrittiva dell'art. 133 c.p.a.

In ogni caso, secondo il TAR Toscana, l'adesione all'uno o all'altro orientamento non è dirimente ai fini della decisione, posto che la giurisdizione amministrativa, anche se di tipo esclusivo, postula pur sempre che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione e che la causa petendi si fondi sulle modalità di esercizio del potere amministrativo.

A sostegno della pretesa risarcitoria per culpa in contrahendo è, infatti, invocato un vulnus dell'affidamento: la posizione giuridica lesa dal soggetto privato non può essere inquadrata quale scorretto esercizio del potere, ma, piuttosto, quale comportamento privatistico sleale e contraddittorio nella fase che precede la stipulazione.

In conclusione, il TAR ritiene che il potere non rivesta alcun rilievo nel caso di specie: i caratteri dell'illecito non sarebbero mutati qualora a tale individuazione l'Amministrazione fosse addivenuta liberamente e il privato avesse abbandonato le trattative ad uno stato avanzato, né la connessione con il potere potrebbe rinvenirsi nel provvedimento di revoca dell'aggiudicazione e nel successivo scorrimento della graduatoria, che è posteriore e conseguente al rifiuto di concludere il contratto.

Il ricorso è, quindi, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.