La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 nel contesto dell'ordinamento europeo: alcune novità

12 Dicembre 2022

Il 27 Agosto 2022 è entrata in vigore la Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, apportando varie modifiche alla legge n. 287/1990 ed un ampliamento consistente dei poteri dell'AGCM. La legge si inserisce in un contesto europeo e nazionale di peculiare attenzione per i mercati digitali, con un parallelo adattamento degli strumenti in mano a regolatori ed enforcer al fine di garantirne la apertura e la contendibilità.
Introduzione

Il 5 Agosto 2022 è stata adottata la “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (legge 118/2022 o la “legge”) (1), strumento legislativo periodico previsto dall'art. 47, legge 99/2009, al fine di promuovere lo sviluppo della concorrenza, rimuovere gli ostacoli regolatori all'apertura dei mercati e garantire la tutela dei consumatori.

La legge si inserisce in un contesto caratterizzato dalla peculiare attenzione riposta da regolatori ed enforcer sui rischi e sulle opportunità connessi agli ecosistemi digitali ed ai nuovi operatori emergenti in questi mercati.

Di recente, la volontà europea e nazionale di garantire un mercato funzionante, equo e al contempo aperto all'innovazione ha portato alla previsione di misure di regolazione pionieristiche (2), nonché allo sviluppo di nuovi strumenti di enforcement in mano alla Commissione Europea ed alle Autorità Nazionali della Concorrenza (3) (di seguito, “ANC”).

Queste novità in ambito antitrust rispondono a due principi, entrambi radicati nel sistema euro-unitario della concorrenza: la ricerca di un'uniformità delle regole antitrust degli Stati Membri e quello di un coordinamento efficace tra le diverse ANC e tra ANC e Commissione Ue.

Dal 2009, la predisposizione da parte del Governo del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza si basa sulle segnalazioni (4) e la relazione annuale dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”) (5) (6).

Allo stato attuale, è la seconda volta che viene adottato questo strumento, essendo stata adottata la prima (e sino a oggi ultima) legge annuale per il mercato e la concorrenza nel 2017 (7).

La nuova legge è entrata in vigore dal 27 Agosto 2022, apportando varie modifiche alla legge n. 287/1990 (d'ora in avanti “legge antitrust”) (8) ed un ampliamento consistente delle competenze dell'AGCM.

A differenza della legge precedente, la quale contava un unico articolo suddiviso in 192 commi, questa legge consta di trentasei articoli, riferiti a diversi settori: alcune norme modificano o integrano direttamente le disposizioni vigenti, mentre altre prevedono, attraverso una delega al Governo o un decreto ministeriale, una riforma più ampia, di cui stabiliscono i principi e i criteri direttivi.

Le novità sul controllo delle concentrazioni e sull' abuso di dipendenza

Tra le novità previste dalla legge, in primo piano è l'art. 32, il quale attribuisce all'AGCM il potere di esaminare operazioni che sono sotto le soglie di notifica. Il 31 Marzo 2021, il medesimo meccanismo di rinvio delle concentrazioni “sotto-soglia” era stato già previsto, a livello europeo, dagli Orientamenti della Commissione UE sull'applicazione del dell'articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni (9), al fine di contrastare il fenomeno delle c.d. killer acquisition (10).

In particolare, l'art. 32 della legge stabilisce che, nel caso in cui sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte, l'AGCM possa richiedere di notificare un'operazione di concentrazione entro 30 giorni dalla richiesta, a due condizioni alternative: che sia superata una sola delle due soglie cumulative di fatturato previste dall'art. 16 della legge antitrust (11) o che il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a € 5 miliardi. Questo potere aggiuntivo di controllo delle operazioni è applicabile solo se non siano trascorsi oltre sei mesi dal loro perfezionamento.

Come era stato già anticipato in sede europea, la ratio di questa norma è quella di permettere all'AGCM di esercitare un controllo sulle concentrazioni potenzialmente dannose per la concorrenza, operazioni che, in precedenza, l'Autorità non poteva esaminare (12).

Il nuovo meccanismo di rinvio si applica a tutti i settori, nonostante ci sia una peculiare attenzione a quello digitale e farmaceutico, nei quali il fenomeno delle killer acquisition si manifesta con maggiore frequenza (13).

L'articolo 32 della legge dispone un ulteriore allineamento con la normativa europea, attraverso l'adozione di un criterio differente applicato dall'AGCM per la valutazione delle concentrazioni. Più nello specifico, esso modifica l'articolo 6, comma 1, della legge antitrust, il quale nella precedente formulazione prevedeva che il test dell'Autorità verificasse se la concentrazione portasse alla costituzione o al rafforzamento di una posizione dominante nel mercato nazionale, con conseguente eliminazione o riduzione sostanziale e permanente della concorrenza.

In base alla nuova norma, l'AGCM dovrà verificare se la transazione notificata ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante. Questo ricalca quanto previsto nella normativa europea, dove il menzionato criterio di valutazione viene definito “SIEC” (Significant Impediment to Effective Competition) test (14) ed è stabilito dagli articoli 2(2) e (3) dal Regolamento (CE) n. 139/2004 (15).

Successiva disposizione degna di nota, è quella rivolta al trattamento delle imprese comuni (joint ventures). L'art. 32, par. 1 lett. c) punto 2 della legge modifica l'articolo 5(3) della l. 287/90 stabilendo che, qualora l'operazione di costituzione di un'impresa comune implicante una concentrazione abbia per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti, tale coordinamento è valutato secondo i parametri adottati per la valutazione delle intese restrittive (16), ma nell'ambito della procedura di controllo delle concentrazioni ex art. 6 della l. 287/90.

Nella suddetta analisi, l'AGCM considera la presenza significativa e simultanea di due o più imprese fondatrici sullo stesso mercato della joint venture, o su uno situato a monte o a valle, ovvero contiguo e strettamente legato, nonché la possibilità offerta alle imprese interessate, attraverso il coordinamento risultante direttamente dalla costituzione della joint venture, di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e servizi in questione.

Di conseguenza, ai sensi del modificato articolo 5(3) della legge 287/90, qualsiasi impresa comune full-function (17), che possa anche comportare un coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese fondatrici, dovrà essere valutata nel contesto della procedura di controllo delle concentrazioni, anche se sulla base dei parametri sostanziali sul divieto di accordi anticoncorrenziali.

La differenza rispetto alla normativa previgente è che tale coordinamento tra le imprese non sarebbe stata in precedenza oggetto di applicazione delle norme e della procedura di controllo delle concentrazioni da parte dell'AGCM, questo indipendentemente dal fatto che l'impresa comune potesse essere considerata full-function secondo i criteri disposti dal Regolamento UE sulle concentrazioni (18).

Ulteriore disposizione dell'articolo 32 è quella concernente il calcolo del fatturato per il settore bancario e finanziario. Questa stabilisce che, nel caso in cui l'operazione di concentrazione coinvolga imprese operanti nel settore bancario e finanziario, il fatturato rilevante ai fini della notifica della concentrazione sia sostituito, al netto dell'imposta sul valore aggiunto e di altre imposte (se applicabili), dalla somma delle seguenti voci di reddito: a) interessi e proventi assimilati; b) proventi di azioni, quote ed altri titoli a reddito variabile, proventi di partecipazioni, proventi di partecipazioni in imprese collegate e altri proventi su titoli; c) proventi per commissioni; d) profitti da operazioni finanziarie; e) altri proventi di gestione.

Altre modifiche di rilievo per il settore digitale vengono introdotte con una riforma della legge n. 192/1998 sulla “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive” (legge sulla subfornitura), in relazione alla fattispecie di abuso di dipendenza economica, con lo scopo di fronteggiare il potere di mercato di alcune piattaforme digitali (19).

Al riguardo, viene definita dall'articolo 33 una presunzione relativa di dipendenza economica, la quale si applica alle imprese che utilizzino servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, ossia quelli che nell'ambito del Digital Market Act o “DMA” vengono definiti “gatekeeper” (20).

Su quest'ultimo punto, e è stata anche prevista una modifica dell'elenco, non tassativo, di condotte rilevanti per la configurazione di un abuso di dipendenza economica, contenuto nella legge sulla subfornitura (21).

I nuovi poteri dell'AGCM

La legge ha esteso anche i poteri istruttori in capo all'Autorità. L'art. 35 della legge ha conferito all'AGCM il potere di richiedere informazioni e documenti in qualsiasi momento, anche a prescindere dall'avvio formale di un procedimento, il che ha come corollario la possibilità di richiederli in fase preistruttoria. Questo potere si applica sia all' enforcement per le fattispecie di intese anticoncorrenziali, e di abuso di posizione dominante sia al controllo delle concentrazioni.

Si tratta di un cambiamento non di poco rilievo considerato che, nel regime precedente, l'Autorità poteva richiedere informazioni solo dopo aver notificato la decisione di avvio dell'istruttoria.

Il rifiuto o l'omissione di fornire le informazioni o i documenti richiesti è soggetto alle sanzioni amministrative previste dall'articolo 14, paragrafo 5, della legge antitrust. Lo stesso vale in caso di informazioni errate, parziali o fuorvianti. In considerazione di questo, va rilevato che seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 185/2021, che recepisce nell'ordinamento italiano la Direttiva ECN+, le suddette sanzioni possono raggiungere fino all'1% del fatturato della società interessata.

Una consistente novità, che permette una maggiore uniformità dei poteri in mano alle ANC, è l'introduzione di una procedura di transazione (c.d. settlement), nei procedimenti condotti dall'AGCM. Quest'ultima era una delle poche Autorità Nazionali a non prevedere siffatto istituto, e può ora, in forza dell'art 34(2) della legge annuale, fissare un termine entro il quale le imprese oggetto di indagine devono manifestare la propria disponibilità a partecipare alle discussioni di transazione.

Durante il procedimento preordinato alla transazione, l'Autorità può informare le parti interessate circa gli addebiti che intende muovere nei loro confronti, gli elementi probatori utilizzati per stabilire detti addebiti che intende muovere, le versioni non riservate di qualsiasi specifico documento accessibile e, infine, la forcella delle potenziali ammende.

Se l'esito delle discussioni con le parti interessate è favorevole, l'AGCM può fissare un ulteriore termine entro il quale le parti devono presentare proposte di transazione che riflettano le discussioni con l'Autorità e riconoscano la loro partecipazione alla violazione.

Le regole procedurali che disciplinano la presentazione e la valutazione delle proposte di transazione, nonché l'entità della riduzione della sanzione, verranno fissate con provvedimento generale dall'AGCM.

Conclusioni

La nuova legge annuale della concorrenza introduce una serie di norme alquanto innovative.

Il repentino cambiamento dell'assetto dei mercati richiede un parallelo adeguamento delle regole a tutela della concorrenza e degli strumenti in mano alle Autorità Nazionali per garantirne il rispetto.

In particolare, l'espansione dei mercati digitali sta influenzando ampiamente le scelte dei legislatori, sia europei che nazionali, che si trovano di fronte a continue sfide nel garantire lo sviluppo della concorrenza non ostacolando l'innovazione.

La previsione di meccanismi di notifica per contrastare le killer acquisition e di una presunzione relativa di dipendenza economica per i gatekeeper, sono solo alcuni degli esempi a tal proposito.

Ma l'incisività dell'azione delle ANC e della Commissione Ue a tutela del funzionamento dei mercati, dipenderà e dovrà essere valutata in un contesto più ampio, un contesto dove si inseriscono sia misure che ampliano le competenze e i poteri delle ANC, quali la Direttiva ECN+, sia misure che tentano di regolamentare le dinamiche dei nuovi ecosistemi digitali, quali il Digital Market Act (cfr. G. Muscolo, The Digital Markets Acts and the asymmetric regulation for platforms).

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Note

(*) Davide Cirotti, Praticante Avvocato, Dipartimento Antitrust, Franzosi Dal Negro Setti with Muscolo, già stagiare presso la Commissione europea.

(1) L. 5 agosto 2022 n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021), pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, n. 188 del 12 agosto 2022. La legge è entrata in vigore il 27 agosto 2022.

(2) Si veda il “Digital Market Act”, Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828 (regolamento sui mercati digitali),GU L 265 del 12.10.2022.

(3) Si veda la Direttiva ECN+, Direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno,GU L 11 del 14.1.2019.

(4) La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 si è basata sulla Segnalazione AS1730, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2021, 22 marzo 202.

(5) Art. 47, l. 23 luglio 2009 n.99, G.U. n. 176 del 31/07/2009.

(6) Durante il suo discorso d'insediamento rivolto al Senato, l'ex Presidente del Consiglio Mario Draghi affermò “chiederò all'Autorità garante per la concorrenza e il mercato, di produrre in tempi brevi come previsto dalla Legge Annuale sulla Concorrenza le sue proposte in questo campo”, 17 Febbraio 2021

(7) L. 4 agosto 2017 n. 124, GU del 14/08/2017.

(8) L. 10 ottobre 1990, n. 287 GU del 13/10/90.

(9) Comunicazione della Commissione europea, Orientamenti della Commissione sull'applicazione del meccanismo di rinvio di cui all'articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni per determinate categorie di casi, (2021/C 113/01), 31 Marzo 2021.

(10) Con il termine killer acquisition ci si riferisce a quelle acquisizioni che sono tipicamente al di sotto delle soglie nazionali o di fatturato che fanno scattare l'obbligo di notifica preventiva ai sensi delle norme nazionali o dell'UE in materia di controllo delle concentrazioni. Tuttavia, l'incumbent acquisisce una nuova tecnologia o un'impresa innovativa che, pur dovendo ancora iniziare le sue operazioni sul mercato e non avendo un fatturato significativo, rappresenta comunque una minaccia, potendo rafforzare la posizione monopolistica o dominante dell'impresa acquirente.

(11) Attualmente le soglie ammontano a € 517 milioni per il fatturato realizzato nel territorio italiano dall'insieme delle imprese interessate ed € 31 milioni per il fatturato realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate

(12) A seguito della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, è stata emanata una Comunicazione relativa all'applicazione dell'articolo 16 comma -bis, della legge 10 ottobre 1990 n. 287, la quale si riferisce al menzionato meccanismo di notifica delle operazioni sotto-soglia. Al riguardo, il 27 ottobre 2022 è stata avviata una consultazione pubblica da parte dell'AGCM sulla menzionata Comunicazione, invitando i soggetti interessati a presentare le proprie osservazioni motivate.

(13) Si veda il recente caso Illumina /Grail. Commissione Europea, Merger: Commission prohibits acquisition of Grail by Illumina, Comunicazione stampa, 6 Settembre 2022.

(14) Secondo il SIEC test la decisione di un'autorità garante della concorrenza di autorizzare o meno una transazione deriva da una valutazione economica basata sul test sostanziale. Le concentrazioni che ostacolano in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato rilevante o in una parte sostanziale di esso sono vietate dal Regolamento UE sulle concentrazioni o dalle giurisdizioni nazionali, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante sul mercato o su una parte sostanziale di esso. Le concentrazioni saranno autorizzate a meno che non comportino un significativo impedimento della concorrenza.

(15) Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese ("Regolamento comunitario sulle concentrazioni"), GU L 24 del 29.1.2004

(16) Si fa riferimento all'articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea o all'articolo 2 della legge 287/90

(17) Viene definita” full-function” l'impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un'entità economica autonoma.

(18) L'art. 3, comma 4, del Reg. 139/2004 stabilisce che “La costituzione di un'impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma, è considerata come una concentrazione ai sensi del paragrafo 1, lettera b).

(19) L. 18 giugno 1998, n. 192 G.U. del 22.06.1998

(20) Vedi Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828)

(21) Secondo l'art. 33, comma 1, della legge annuale sulla concorrenza “Le pratiche abusive realizzate dalle piattaforme digitali di cui al comma 1 possono consistere anche nel fornire informazioni o dati insufficienti in merito all'ambito o alla qualita' del servizio erogato e nel richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell'attivita' svolta, ovvero nell'adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l'utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l'applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere”.