Richiesta misure protettive durante le trattative per la successiva omologazione di accordi di ristrutturazione: necessaria la notifica a tutti i creditori?

La richiesta di misure protettive formulata dal debitore nel corso delle trattative e prima della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione del debito a norma dell'art. 54, comma 3, CCII necessita della notifica del ricorso indistintamente a tutti i creditori sociali.

Una società operante nel settore della produzione, lavorazione e commercializzazione di condimenti e spezie ha formulato istanza al competente Tribunale di Ivrea volta ad ottenere, a norma dell'art. 54, comma 3, CCII, la concessione delle misure protettive durantele trattative in corso con i propri creditori volte ad addivenire ad accordi di ristrutturazione con taluni di essi (dei quali si sarebbe richiesta successivamente l'omologazione).

In particolare l'istanza della società era volta a richiedere al Tribunale di Ivrea le misure protettive ex art. 54, comma 3,CCII con assegnazione del termine massimo di sessanta giorni ex art. 44 per il deposito di accordi di ristrutturazione e della relazione redatta da professionista attestatore ex art. 57.

La proposta della debitrice prevedeva, nel contesto di una piena e diretta continuità aziendale, l'accordo con tre soli creditori, ed in particolare con riguardo:

- al debito riferito agli enti Inps e Inail il pagamento di circa il 90% del debito complessivo in 60 rate mensili;

- al debito riferito all'Agenzia Entrate e Riscossione il pagamento del 10% del debito complessivo in 60 rate;

- ad un fornitore, locatore di un complesso produttivo, il pagamento di circa il 50% dei canoni residui non pagati, oltre interessi, in 72 rate.

Con il provvedimento in commento, il Tribunale di Ivrea fissava l'udienza del 7 settembre 2022 per la comparizione della parte istante, dell'esperto (ndr. nonostante non si trattasse di composizione negoziata della crisi e quindi tale figura non contemplata), dei creditori e di ogni altro interessato.

La ricorrente procedeva invece alla notifica soltanto ai creditori con i quali erano in corso delle trattative e non a tutta quella molteplicità di creditori considerati “non aderenti” e quindi estranei all'accordo di ristrutturazione del debito in fieri.

Alla citata udienza il Giudice designato, dopo aver rilevato l'omessa notificazione da parte della debitrice degli atti introduttivi ai creditori estranei all'accodo e quindi qualificabili come ‘non aderenti', ritenendo questi ultimi potenzialmente incisi dalle misure richieste (ad eccezione dei lavoratori, esclusi dalle misure protettive ai sensi dell'art. 54, comma 7, CCII), concedeva termine alla ricorrente “sino al 15.09.2022 per la notificazione mezzo pec del decreto di fissazione di udienza, del ricorso e del presente verbale ai creditori di cui all'allegato 11 con i quali non sono pendenti trattative, esclusi i lavoratori”.

Il Tribunale di Ivrea, con il provvedimento in commento, ritiene che la richiesta di concessione delle misure protettive ex art. 54, comma 3, CCII durante la fase delle trattative con i creditori finalizzate alla domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione del debito debba essere notificata a tutti creditori sociali.

E con ciò implicitamente rinviando l'adozione, piuttosto che provvedendo subito al rigetto, della misura urgente richiesta all'udienza fissata ad hoc al fine di accertare l'effettività e la correttezza delle notifiche a tutti creditori che nel frattempo avrebbero potuto costituirsi nel procedimento.

La norma contenuta nell'art. 54, comma , CCII stabilisce che “Le misure protettive di cui al comma 2, primo e secondo periodo, possono essere richieste dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, allegando la documentazione di cui all'articolo 39, comma 1, e la proposta di accordo corredata da un'attestazione del professionista indipendente che attesta che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e che la stessa, se accettata, è idonea ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. La disposizione si applica anche agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa di cui all'articolo 61”.

Attraverso tale previsione il legislatore ha inteso confermare che le misure protettive possono essere richieste dall'imprenditore anche nella fase delle trattive e prima del deposito della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione.

Una procedura del tutto simile a quella indicata nell'art. 182-bis, comma 6, l. fall. la cui differenza più significativa è rappresentata dall'eliminazione della dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti.

L'art. 54, comma 3, CCII non contiene alcuna indicazione circa l'obbligo di notiziare i creditori della richiesta di misure protettive formulata al Tribunale.

Nemmeno i commi 2 e 3 del successivo art. 55 CCII, che disciplinano il procedimento per l'applicazione delle misure cautelari e protettive, prevedono l'obbligo in capo al debitore istante di notiziare tutti i propri creditori in ordine al procedimento volto alla richiesta di misure protettive intrapreso innanzi al Tribunale.

Ma non solo; non è previsto un obbligo ma neppure una facoltà in capo al giudice di disporre la notifica a tutti i creditori.

A differenza, invece, di quanto previsto dalla norma per la conferma o la revoca delle misure protettive nell'ambito della composizione negoziata della crisi, che contempla sia la fissazione di un'udienza, sia l'obbligo di sentire le parti (art. 19 comma 4).

L'assoluta mancanza di riferimenti nell'art. 54 CCII alla notifica ai creditori della domanda di accesso alle misure protettive durante le trattative che precedono il deposito di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito non può che condurre alla conclusione dell'impossibilità per il giudice di disporre tale adempimento in capo al debitore.

Com'è noto, il 15 luglio 2022 è entrato in vigore il D.Lgs. n. 14/2019 (Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza). Senza alcun dubbio una delle novità più rilevanti (e sicuramente d'interesse per l'impresa in crisi) rispetto alla vecchia legge fallimentare è costituita dalla possibilità riservata all'imprenditore di accedere con maggiore celerità alle c.d. misure protettive, anche durante la fase preliminare di trattativa con i propri creditori.

In particolare, in tema di regolamentazione della crisi, la previsione di misure protettive temporanee, funzionali al positivo successo della soluzione concordata, estende la protezione anticipata del patrimonio del debitore da aggressioni ad opera dei propri creditori adeguandola ai nuovi istituti introdotti del CCII.

Sicuramente la previsione contenuta nell'art 54, comma 3, CCII ricalca di fatto la misura contenuta nell'art. 182-bis comma 6 l. fall. ma con una sostanziale differenza proprio con riguardo alle parti alle quali notificare l'istanza per la concessione delle misure protettive: mentre l'art. 54, comma 3, CCII nulla prevede sull'obbligo di notifica ai creditori, il comma 7 del vecchio art. 182-bis l. fall. stabiliva che “Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa”.

Appare quindi cristallina la volontà del legislatore della nuova norma di evitare nella speciale procedura di cui al comma 3 dell'art. 54 CCII la partecipazione di tutti i creditori e la notifica ai medesimi degli atti. “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”.

Non v'è dubbio che tale scelta non sia casuale. La ratio dell'intero impianto del CCII è improntata alla celerità dei procedimenti e alla tutela della riservatezza che presidia la fase di regolazione della crisi.

Vero ciò, per fornire il giusto peso al richiamo al procedimento di cui all'art. 55, commi 2 e 3, CCII in tema di contraddittorio con le parti (che, si evidenzia, non sono costituite sic et simpliciter da tutti i creditori) sono necessarie una serie di riflessioni che conducono, anch'esse, alla soluzione della non necessità di notifica ai creditori.

Lo schema che regola il procedimento di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 55 CCII è piuttosto spoglio e senza particolari formalità di procedura, e prevede che il giudice proceda nel modo ritenuto più opportuno per il caso specifico, stabilendo unicamente la necessità di garantire un appropriato contraddittorio.

E qui si entra nel nocciolo del problema: chi sono i soggetti cui estenderlo? L'art. 55 CCII fa genericamente riferimento alle “parti”.

La “parte”, anche a mente di quanto contenuto nell'art. 102, comma 2, c.p.c., va necessariamente individuata in ragione delle conseguenze e degli effetti che andrà a produrre il provvedimento richiesto al Tribunale; infatti le misure potrebbero, in ipotesi, avere come destinatari passivi anche soggetti terzi rispetto alle parti con le quali sono in corso le trattative. Dunque al giudice non spetta il potere-dovere di disporre la notifica indiscriminata a tutti creditori ma unicamente di individuare, eventualmente motivandone le ragioni, quali soggetti debbano essere considerati “parte” e perché meritino di essere notiziati dal debitore rispetto a documenti e a iniziative assunte dal medesimo finalizzate ad ottenere le misure protettive ex art. 54, comma 3, CCII.

A riguardo si è correttamente osservato in dottrina che “L'art. 55 non esige, di contro, l'audizione dei controinteressati. In più è prevista solo l'assunzione eventuale di terzi a “sommarie informazioni”. In linea generale, assumono certamente la veste di contraddittori i soggetti, specificamente individuabili, nei cui confronti i provvedimenti cautelari possono dispiegare immediatamente efficacia, quali gli amministratori o gli organi di controllo. Non può, del resto, escludersi che il giudice possa ritenere opportuna la convocazione di taluni creditori, da indicare nel provvedimento di fissazione di udienza, specialmente interessati alla misura, come quelli che già hanno promosso azioni esecutive in danno del debitore se venga richiesto un provvedimento che incida sulla loro posizione. In ogni caso, ai controinteressati sarà garantito un contraddittorio “di recupero” mediante il mezzo del reclamo avverso la misura adottata dal tribunale dal quale assumano di essere lesi.

Del resto, la riconducibilità delle misure in oggetto al genus dei cautelari c.d. extra vagantes comporta l'applicabilità delle regole del processo cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669 bis ss. c.p.c. secondo il criterio di compatibilità indicato dall'art. 669 quaterdecies c.p.c. e la norma sul reclamo appare certamente compatibile” (Leuzzi, Cautela e protezione dell'impresa nelle procedure concorsuali, in Ilcaso.it, 11 maggio 2019, 20; nello stesso senso Mariani e Borloni, Il Codice della Crisi dopo il d.lgs.17 giugno 2022, n. 83, a cura di Sanzo, Zanichelli, Bologna, 2002, 159).

Ancora più tranchant la prima giurisprudenza formatasi sul punto: il recente decreto del Tribunale Roma 21 luglio 2022 ha infatti statuito che l'art. 55, comma 3, CCII debba essere interpretato nel senso di ritenere che non vi è la necessità di notiziare i controinteressati rispetto alla richiesta delle misure protettive e, conseguentemente, ha autorizzato l'adozione di una misura con efficacia erga omnes, ossia verso tutti coloro i quali avevano già assunto o, astrattamente, avrebbero potuto assumere iniziative che si chiedeva venissero inibite, ferma la possibilità di proporre reclamo.

Alla luce delle superiori considerazioni non pare corretta una pronuncia come quella del Tribunale di Ivrea in commento, che imponga al debitore di notiziare tutti i creditori circa l'istanza di accesso alle misure protettive nella fase del procedimento di cui all'art. 54, comma 3, CCII.

L'indiscriminata notifica “a tutti i creditori” della domanda di cui all'art. 54, comma 3, CCII merita di essere censurata non solo sul piano strettamente giuridico ma anche in relazione ai possibili danni gravi che può provocare alla stessa sopravvivenza dell'azienda.

Attraverso tale notifica tutti i creditori (ergo gli stakeholders) - compresi quelli che dall'omologando accordo di ristrutturazione del debito non subiscono effetti in quanto estranei – vengono a conoscenza dell'esistenza di uno stato di difficoltà/crisi del debitore con la conseguenza che taluni di essi: i) se fornitori pretenderanno il pagamento in anticipo delle forniture; ii) se creditori finanziari pretenderanno il rientro dalle linee di credito, oppure la loro riduzione e comunque la sospensione dell'erogazione di nuova finanza. Ma comunque, nella migliore delle ipotesi, dalla notifica a tutti i creditori sociali conseguirà un irrigidimento dei rapporti con il debitore foriero di mettere a rischio la continuità aziendale e quindi la stessa sopravvivenza dell'impresa.

Un rischio, quest'ultimo, che si pone in netta contrapposizione con lo spirito dell'intero apparato normativo del CCII che, invece, mette proprio al centro della tutela la salvaguardia della continuità aziendale imponendo a tutti i soggetti chiamati ad occuparsi del suo risanamento la massima attenzione, riservatezza e adozione di comportamenti in tal senso orientati.

Non pare quindi che tale attenzione, tutela e garanzia sia stata adeguatamente valutata dal Tribunale di Ivrea con il provvedimento in commento.