Disciplinare di gara: non sono affette da nullità le clausole sui requisiti di idoneità professionale o le condizioni minime di partecipazione

Il caso. All'esito di una procedura di gara indetta dal Comune avente ad oggetto la gestione del servizio energia, un Consorzio ricorreva al TAR Toscana per l'annullamento del provvedimento di esclusione e per l'accertamento della nullità della clausola del disciplinare per una ritenuta violazione dell'articolo 83 comma 8 del D.lgs. 50 del 2016 nonché del bando nella parte in cui rimanda al disciplinare per le modalità partecipative alla gara in oggetto.

Nello specifico, il disciplinare di gara richiedeva il possesso di un requisito necessario per eseguire la prestazione in capo ai consorzi indicati come esecutori ma anche in capo al consorzio aggiudicatario.

In ragione di ciò, il Consorzio ricorrente era stato escluso dall'Amministrazione Comunale proprio per la mancanza di tale requisito non rilevando il fatto che lo stesso fosse posseduto dalla Consorziata indicata come esecutrice del servizio.

La decisione del TAR Toscana. Il Collegio ha specificato che è vero che l'articolo 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, prevede che per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e) f) e g) i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice o da altre disposizioni di legge, e tali prescrizioni vengono considerate comunque nulle, tuttavia, riprendendo il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, ha ritenuto che la previsione di nullità di cui all'articolo 83, comma 8 del d.lgs. 50/2016 non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell'impresa e delle risorse umane e competenze tecnico professionali della stessa, bensì, ha “regolamentato tale potere”.

Ha quindi sottolineato il Collegio che, nonostante l'introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici, non si è mai dubitato dell'ampia facoltà in capo all'Amministrazione in virtù del potere discrezionale di individuare, specificare, sempre nel rispetto del principio di legalità, il contenuto della disciplina delle procedure selettive ampliando anche l'identificazione di ulteriori requisiti.

Ciò non vieta poi che l'esercizio della discrezionalità in tale ambito è sindacabile sempre dal giudice amministrativo, potendo lo stesso, ritenere il requisito imposto dal bando, contrastante con i principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Nel caso di specie, la clausola in esame si ricollega, all'esercizio di un potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nell'ambito della indicazione dei requisiti speciali di partecipazione diretti a selezionare gli operatori economici in possesso delle capacità tecniche, professionali ed economico finanziarie, secondo i criteri della proporzionalità e adeguatezza all'oggetto dell'appalto.

In definitiva, l'illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi invece ricondurre il vizio alla conseguenza dell'annullabilità per illegittimità della clausola del bando con obbligo di impugnazione immediata della clausola trattandosi di una previsione caratterizzata dal carattere escludente nei confronti del Consorzio ricorrente e conseguente inammissibilità per tardività dell'impugnazione.