Il sopralluogo deve ritenersi dovuto nei casi in cui la sua mancata concessione determini una lesione della par condicio tra i concorrenti

Il caso. La vicenda sottoposta al vaglio del Collegio attiene alla valutazione circa la legittimità o meno del diniego opposto dalla stazione appaltante - rispetto alla richiesta di sopralluogo - in quanto non previsto dalla lex specialis - presentata dalla ricorrente in corso di gara.

In particolare, il Collegio è chiamato a valutare se la scelta dell'Amministrazione di non prevedere e di non concedere ai concorrenti il richiesto sopralluogo sia viziata dai dedotti vizi di eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento, considerato il possesso di informazioni “privilegiate”, da parte di una concorrente, in possesso di fotografie e rilievi acquisiti in occasione di precedenti lavorazioni analoghe a quelle oggetto di gara e condotte presso le sedi della Stazione Appaltante.

La soluzione. Il Collegio, nel richiamare l'articolo 79, comma 2, cod. proc. Amm. che prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte” osserva che tale disposizione è funzionale, a garantire la massima acquisizione di tutti gli elementi informativi rilevanti al fine della formulazione di una offerta consapevole, e quanto più possibile pertinente all'oggetto dell'appalto e rispondente alle esigenze che esso appalto è destinato a soddisfare. A parere del Tribunale trattasi di obbligo strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

La suddetta disposizione, continua il Tribunale richiamando recente e pacifica giurisprudenza, è posta a presidio “ i) dell'interesse privatistico degli operatori economici a partecipare alla gara in condizione di sostanziale parità informativa; ii) dell'interesse pubblico di cui è titolare la Amministrazione aggiudicatrice, di poter qualitativamente selezionare la platea dei partecipanti, al fine di attingere ad offerte consapevolmente formulate e, indi, tendenzialmente aderenti ai propri desiderata e idonee ad una efficace soddisfazione delle esigenze e dei bisogni cui l'espletamento della commessa è funzionale (T.a.r. Milano – Lombardia, sez. I, 15 aprile 2020, n.631).

A parere del giudice di prime cure, dalla formulazione letterale della norma citata, si ricava altresì che la scelta di concedere o meno il sopralluogo sia frutto di discrezionalità amministrativa, essendo rimessa all'Amministrazione la valutazione in ordine all'essenzialità o meno del sopralluogo in relazione alla prestazione richiesta all'operatore economico.

Ciò posto, la questione giuridica che si pone nel caso in esame, al fine di valutare la fondatezza della presente censura, è se la scelta dell'Amministrazione di non prevedere e di non concedere ai concorrenti, il richiesto sopralluogo sia viziata dai dedotti vizi di eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento, sì da rendere sindacabile la scelta discrezionale di non concederla.

È opinione del Collegio che a tale quesito debba darsi risposta positiva in considerazione non solo dei principi suesposti ma anche del fatto che l'Amministrazione avrebbe dovuto concedere il sopralluogo a tutti i concorrenti quale strumento per “compensare” e “controbilanciare” il possesso di informazioni “privilegiate”, da parte di una concorrente, in possesso di fotografie e rilievi acquisiti in occasione di precedenti lavorazioni analoghe a quelle oggetto di gara e condotte presso le sedi della Stazione Appaltante.

In conclusione: Il Tribunale facendo applicazione dei suddetti principi,osserva che il sopralluogo, debba ritenersi dovuto, quale effetto di una norma imperativa eterointegratrice della lex specialis, tutte le volte in cui la sua mancata concessione determini una lesione della par condicio, stante la natura cogente che riveste tale principio.

Ciò posto, L'Amministrazione avendo omesso di concedere siffatto sopralluogo ha impedito che il confronto concorrenziale avvenisse ad armi pari, senza che peraltro il sacrificio delle regole concorrenziali fosse giustificato da ragioni imperative; così facendo, la stessa ha operato in modo irragionevole, incorrendo nei vizi fatti valere dal ricorrente.