La mancata sottoscrizione del progettista della “brochure” riassuntiva, richiesta a pena di esclusione nel bando, viola il principio di tassatività

Il caso. Il collegio è chiamato a valutare se la mancata produzione, nel corso della gara, della versione della brochure riassuntiva firmata dal tecnico incaricato possa giustificare l'esclusione di un concorrente dalla procedura di gara.

In particolare, ci si interroga sulla legittimità della clausola del bando di gara che impone, a pena di esclusione, la sottoscrizione anche da parte del progettista incaricato della brochure riassuntiva dell'offerta tecnica.

La soluzione. Il Collegio, richiamando precedenti orientamenti, osserva che secondo la normativa vigente, come condivisibilmente chiarito anche dall'ANAC (nella delibera di precontenzioso n. 707 del 23 luglio 2019) “la normativa di settore, non è tenuto alla firma dell'offerta tecnica il progettista incaricato che non risulti anche concorrente. L'offerta tecnica intesa come complesso di prestazioni offerte in favore della Stazione appaltante, è atto riferibile e di esclusiva spettanza dell'impresa concorrente alla gara, cui grava, pertanto, l'onere della sottoscrizione; è solo con riferimento a tale carenza che la Stazione appaltante può nutrire fondati dubbi sulla volontà dell'O.E. di contrarre e di instaurare un rapporto giuridico».

Sebbene, rileva il giudice di prime cure, la giurisprudenza si sia espressa a favore della legittimità di clausole che prevedano l'obbligo di sottoscrizione anche da parte del progettista incaricato, oltreché da parte del rappresentante legale (T.a.r. Abruzzo - Pescara, 21 gennaio 2022, n. 23); cionondimeno, è opinione del Collegio che il principio di tassatività delle clausole di esclusione imponga di seguire particolare cautela nell'applicazione delle clausole che non siano espressione di puntuali previsione di legge; sì da escludere l'operatività del meccanismo espulsivo in tutti i casi in cui l'interesse che la previsione violata è volto a preservare, a dispetto dell'errore formale commesso dal concorrente, sia stato soddisfatto. Ebbene, chiarisce il TAR, la ratio della previsione dell'obbligo di sottoscrizione della brochure riassuntiva è quella di assicurare la riconducibilità (e la conseguente assunzione di responsabilità) del contenuto di quest'ultima al progettista incaricato e da parte del concorrente. Nel caso di specie, il rispetto di tale esigenza è stato garantito, emergendo con certezza dalla domanda della concorrente la riconducibilità della brochure riassuntiva, non solo al rappresentante legale della Società (che l'ha firmata), ma anche al progettista incaricato. In tale ultimo senso, il Collegio sottolinea che la brochure riassuntiva, sia pur qualificata dalla lettera d'invito quale elemento dell'offerta tecnica, è un documento meramente riepilogativo di tutte le soluzioni progettuali proposte e contenute negli altri documenti acclusi all'offerta tecnica. In altri termini gli elementi contenuti nella “brochure riassuntiva”, comunque firmati dal rappresentante legale (che nel caso di specie peraltro ha anche la qualifica di progettista), sono rinvenibili negli altri documenti acclusi all'offerta tecnica, firmati (anche) dal progettista incaricato; di talchè la mancata sottoscrizione specifica di tale documento non può far dubitare della paternità dell'offerta.

In conclusione: il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi, conclude osservando che l'interpretazione non formalistica proposta, che esclude il meccanismo espulsivo in presenza di un'accertata riconducibilità della brochure riassuntiva al progettista incaricato si rivela preferibile anche perché più coerente con il principio di proporzionalità, il cui rispetto è imposto da pacifica e consolidata giurisprudenza europea e amministrativa (sui cui cfr. T.a.r. Liguria - Genova, sez. I , 6 dicembre 2021, n. 1051).

Del resto, una diversa interpretazione della clausola in questione, volta a determinare l'esclusione del concorrente per mancata sottoscrizione del progettista incaricato della sola brochure riassuntiva, riproduttiva di elementi nella sostanza già contenuti in altri documenti dell'offerta tecnica, sarebbe nulla in quanto violativa del principio di tassatività delle clausole di esclusione, di cui all'articolo 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, letto alla luce del richiamato principio di proporzionalità.