Nel caso in cui la disciplina di gara a causa della sua ambiguità non consenta di individuare in maniera certa ed inequivocabile i requisiti minimi essenziali della prestazione richiesta, in base al favor partecipationis, posto a tutela della concorrenza fra gli operatori economici, e al principio di tassatività delle cause di esclusione non potrà essere disposta l'estromissione del partecipante.
Il caso: La vicenda trae origine dal ricorso presentato dalla Fastweb S.p.A avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore di altra società, della gara di appalto con procedura aperta per la fornitura di servizi. Con le censure proposte, la ricorrente sosteneva la violazione della lex specialis, contestando la mancata esclusione dell'aggiudicataria, priva dei requisiti tecnici minimi essenziali per poter partecipare alla gara.
La sentenza in commento, rigettando il ricorso, ha affermato che l'esclusione dell'offerta può essere disposta solo in mancanza di requisiti tecnici ritenuti espressamente imprescindibili dalla disciplina di gara e descritti accuratamente dalla stessa (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084 T.A.R. Lombardia, sez. II, 13 dicembre 2021, n. 2799; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, sez. I, 3 maggio 2022, n. 127).
Nel caso di specie, la lex specialis non definiva direttamente gli elementi richiesti a pena di esclusione, ma rimetteva tale individuazione al Capitolato Tecnico. Tuttavia, ritenere che il possesso di tutti i requisiti tecnici enunciati dal Capitolato fosse essenziale, avrebbe condotto ad un risultato incoerente con l'oggetto complessivo della gara,relativo all'affidamento di servizi inerenti la fornitura di dispositivi informatici. Difatti, queste apparecchiature sono per natura soggette ad una rapida obsolescenza ed, in virtù della necessità di aggiornamento delle stesse, la cristallizzazione dei requisiti tecnici necessari non rifletterebbe le esigenze funzionali della stazione appaltante.
Inoltre, il Collegio ha stabilito che, laddove la disciplina di gara si presenti ambigua e non consenta di identificare con assoluta certezza gli elementi stabiliti a pena di esclusione dalla gara, la lex specialis debba essere interpretata sulla base del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale.
In conclusione: I giudici hanno ritenuto di non poter condividere le censure mosse dalla ricorrente in quanto, nel caso in esame, la lex specialis non consentiva di ritenere che tutti i requisiti tecnici elencati dal Capitolato fossero essenziali per la partecipazione alla gara. Per questo motivo e per la natura dei prodotti da fornire, si è resa necessaria un'interpretazione ispirata al favor partecipationis e non sono stati rilevati profili ostativi alla stipulazione del contratto tra la stazione appaltante e la S.p.A. affidataria.
L'interpretazione seguita dalla sentenza de qua, va detto, si pone in linea con l'orientamento giurisprudenziale recente del Consiglio di Stato (in particolare, si vedano Consiglio di Stato, sez. V, n.1669/2020; Consiglio di Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018).