La giurisdizione del Giudice amministrativo sulla scelta del contraente successiva alla stipulazione dell'accordo quadro con più operatori economici

Il caso di specie riguarda il rigetto del ricorso in appello proposto da una A.S.L., quale Azienda deputata all'attuazione di un accordo quadro sottoscritto con più operatori economici, nell'ambito di una gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, indetta dalla Regione, per la fornitura di dispositivi medici da distribuire sul territorio nazionale tramite le farmacie convenzionate aperte al pubblico.

L'aggiudicazione è stata disposta con provvedimento regionale.

L'impresa aggiudicataria appellata in primo grado aveva impugnato gli atti della A.S.L., annullati dal T.A.R., che imponevano al medico prescrittore di motivare la scelta di alcuni dispositivi, con ciò lamentando una modifica unilaterale postuma da parte dell'ASL delle condizioni previste nell'accordo quadro.

L' appellante ASL ha sollevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, disatteso dal T.A.R., assumendo che il contenzioso fosse relativo alla violazione delle pattuizioni contrattuali, ovvero alla fase esecutiva del rapporto, successiva all'aggiudicazione e alla stipulazione dell'accordo quadro con la centrale di committenza regionale.

Il Collegio, condividendo l'impostazione della sentenza di primo grado, osserva che, secondo la disciplina della lex specialis di gara, i contratti attuativi sono stati sottoscritti dalla A.S.L. appellante, quale soggetto deputato per l'attuazione dell'accordo quadro, ai sensi dell'articolo 54, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016. Pertanto, sussiste un momento “intermedio”, fra l'aggiudicazione e la sottoscrizione dell'accordo quadro e l'avvio della fase esecutiva, durante la quale la ASL, sebbene non sia parte dell'accordo quadro, “individua” quale impresa aggiudicataria, parte dell'accordo quadro, effettuerà la prestazione.

La scelta dell'operatore economico ad opera della ASL, cui affidare i singoli contratti esecutivi, avviene sulla base di una “decisione motivata”, in relazione alle specifiche esigenze dell'amministrazione e secondo i termini e le condizioni dell'accordo quadro, che disciplinano la prestazione delle forniture, senza riaprire una nuova procedura competitiva.

Continua il Collegio, affermando che la “decisione motivata” di individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici, parti dell'accordo quadro, è di interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.

Di conseguenza in capo all'impresa aggiudicataria non sorge un diritto ad essere individuata a preferenza delle altre aggiudicatarie, né un diritto ad eseguire tutte le prestazioni previste nell'accordo quadro sottoscritto, ma solo quelle che l'Amministrazione deciderà o meno di affidargli, secondo le proprie esigenze.

Diversamente, laddove nel disciplinare di gara non fossero stati previsti i termini della prestazione di fornitura e le condizioni oggettive per passare alla fase attuativa, si sarebbe dovuto aprire un nuovo confronto competitivo fra gli operatori economici, ai sensi dell'articolo 54, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, e quindi non sarebbe stato possibile ritenere di essere nella fase dell'esecuzione del contratto, come assume l'appellante ASL.

Con il secondo motivo di appello è stata riproposta l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione, anch'essa disattesa dal primo giudice, per genericità degli atti emanati dalla ASL, nonché per carenza della natura provvedimentale e, quindi, di lesività degli atti individuati dal T.A.R.

Ad avviso del Collegio, nel ricorso di primo grado gli atti della A.S.L. sono stati individuati specificamente, così come l'oggetto dell'azione di annullamento. Quanto alla natura provvedimentale di tali atti, si tratta di specifiche note con cui la A.S.L., nella fase della scelta delle imprese a cui affidare i contratti attuativi, anteriore alla loro esecuzione, imponeva la motivazione della dei dispositivi più costosi, ovvero introduceva regole generali per individuare le imprese controparti dei singoli contratti di fornitura.

Come chiarito dal primo giudice, la ASL ha modificato le condizioni nell'accordo quadro, interferendo sulla libertà di prescrizione del medico curante, che secondo il disciplinare di gara era l'unico criterio guida della scelta del dispositivo, atteso che i contratti di fornitura sarebbero stati stipulati, di volta in volta, dall'azienda sanitaria interessata all'acquisto, in ragione dei piani terapeutici “liberamente” attivati, in scienza e coscienza dai medici prescrittori.

Pertanto, i nuovi criteri di applicazione indicati negli atti della ASL, eliminando la condizione di parità tra le imprese aggiudicatarie rispetto al successivo affidamento dei singoli contratti esecutivi, hanno determinato una disparità di trattamento e l'alterazione ex post del confronto concorrenziale.

Conclude il Collegio che, se l'ASL avesse voluto valorizzare le esigenze di contenimento della spesa sanitaria, quale giustificazione dell'Amministrazione della scelta adottata, avrebbe dovuto prevedere nei documenti di gara apposite clausole, che avrebbero potuto orientare altrimenti l'operatore economico nella formulazione della propria offerta economica.