Le Stazioni appaltanti devono segnalare tempestivamente all'ANAC le penali superiori all'1% dell'importo del contratto

Il caso.

La vicenda esaminata dal TAR Lazio – Roma trae origine dal ricorso presentato per l'annullamento del provvedimento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione con cui era stato disposto l'inserimento dell'annotazione nel Casellario Informatico ai sensi dell'art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 di una segnalazione trasmessa da una Direzione regionale dell'INPS, con cui quest'ultima aveva comunicato di aver disposto, previa richiesta di sottoscrizione di verbale di concordamento cui la società aggiudicataria di un appalto aveva aderito, l'applicazione di una penale pari al 5,39% dell'importo contrattuale nei confronti della società per ritardata ultimazione dei lavori.

Avverso il provvedimento d'iscrizione al casellario informatico ANAC, la società ha presentato ricorso, contestando, in particolare, che gli inadempimenti non avrebbero dovuto comportare l'annotazione perché erano stati oggetto di una “transazione”, trasfusa nel verbale di concordamento.

Il TAR adìto, tuttavia, ha rigettato il ricorso, ritenendo ininfluente la circostanza per cui la penale era stata oggetto di transazione tra le parti.

Sulla doverosità della segnalazione ANAC in caso di inadempimenti dell'appaltatore e sulla valutazione che deve operare l'ANAC in merito all'utilità in concreto dell'annotazione.

Il giudice amministrativo, nel rigettare il ricorso, ha osservato come con le Linee Guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 50/2016, aggiornate al d.lgs. 56/2017, l‘Autorità abbia indicato le modalità per l'apprezzamento rimesso alla S.A. del grave illecito professionale, stabilendo, al punto 4.1. che:

“Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all'Autorità, ai fini dell'iscrizione nel Casellario Informatico di cui all'art. 213, comma 10, del codice:

a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del codice;

b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto non contestati in giudizio o confermati con sentenza esecutiva all'esito di un giudizio e i provvedimenti di escussione delle garanzie;

c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all'1% dell'importo del contratto;”.

Sulla base di tali indicazioni, dunque, le stazioni appaltanti sono tenute, in ipotesi di applicazione di penali superiori all'1% dell'importo del contratto, ad effettuarne tempestivamente la segnalazione all'Autorità, ai fini dell'iscrizione nel Casellario Informatico di cui all'art. 213, comma 10, del codice.

Dunque, secondo il TAR, il provvedimento dell'ANAC risulterebbe correttamente motivato e legittimamente adottato, alla luce della normativa sopra riportata, in considerazione dell'avvenuta applicazione di una penale di importo superiore all'1% dell'importo contrattuale.

A nulla rileverebbe il fatto che la penale sia stata applicata in virtù di un verbale di constatazione. Infatti, il mero riconoscimento da parte dell'operatore economico del ritardo nell'esecuzione di lavori appaltati e dell'irrogazione della conseguente penale, non incide sul carattere afflittivo di tale provvedimento, precipuamente volto a sanzionare il mancato rispetto dei termini contrattuali.

Dunque, la stazione appaltante, constatato il ritardo e applicata la relativa penale, non potrebbe esimersi dall'onere di segnalazione all'Autorità di una violazione, come stabilito nelle stesse Linee Guida, rilevante ai sensi dell'art 80, comma 5, lett. c) e dell'art 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016.

Secondo il TAR è anche ininfluente la lamentata mancata valutazione da parte dell'Autorità dell'utilità della notizia.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare, al riguardo, che “in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità ” e che “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l'Autorità da una valutazione in ordine all'interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia ” (TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 aprile 2021, n. 4107).

Il Consiglio di Stato ha anche però aggiunto che “la valutazione della concreta rilevanza dell'informazione è riservata all'amministrazione procedente, l'Autorità, da un lato, nell'individuare "le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario", deve selezionarle tenendo conto degli elementi normativi che compongono la fattispecie descrittiva dei requisiti da accertare; dall'altro lato, la motivazione circa l'utilità della notizia deve investire la sola veridicità dei fatti in cui consiste l'informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell'ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (né, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un'attività di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa)” (Cons. St. 7 giugno 2021, n. 4299).

Pertanto, riconosciuto in capo all'Autorità il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante", l'astratta valutazione dell'utilità dell'informazione non è sufficiente a giustificare l'annotazione nel casellario, dovendo l'ANAC procedere ad un'attenta valutazione dell'utilità in concreto dell'annotazione ai fini dell'apprezzamento dell'affidabilità dell'operatore che le stazioni appaltanti potrebbero compiere in relazione a successive procedure di gara.

Alla luce delle citate affermazioni, il TAR ha ritenuto che la valutazione dell'utilità della notizia, nel caso di specie, fosse in re ipsa, stante:

- l'oggettiva gravità del ritardo nell'esecuzione dei lavori, accertata nel verbale di constatazione del ritardo da entrambe le parti contrattuali che, concordemente, hanno convenuto per l'applicazione di una penale;

- la penale applicata, superando l'1% del valore del contratto, comporta ex se l'obbligo per la stazione appaltante di fornire la segnalazione all'ANAC come statuito dalle Linee Guida n. 6.