Ammissibilità del soccorso procedimentale in presenza di errore materiale, afferente all'offerta, sanabile con la produzione di chiarimenti

Il caso.

La vicenda esaminata dal Consiglio di Stato trae origine dal provvedimento di esclusione che aveva interessato due dei tre operatori economici che avevano partecipato a una procedura di gara, per la prestazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 province, bandita dal Ministero dell'Interno.

In particolare, l'esclusione era stata disposta sulla base delle ritenute violazioni di alcune previsioni del disciplinare di gara che avevano comportato – per entrambi gli operatori predetti – l'incompletezza delle offerte tecniche presentate.

Avverso il provvedimento di esclusione, entrambe le società presentavano distinti ricorsi.

Nel caso specifico qui in esame, una delle società escluse aveva censurato la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 59, co. 3, lett. a), e 94, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto l'offerta tecnica era risultata incompleta solo per errore materiale, suscettibile di agevole correzione, come ammesso dal disciplinare di gara.

In primo grado, il T.A.R. Lazio – Roma accoglieva il ricorso, ritenendo superabili le erronee indicazioni dell'offerta tecnica, nonostante le asserite difformità rispetto alle previsioni della lex specialis applicando, in relazione ai citati profili, la previsione della lex specialis la quale precisava che “L'irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l'esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell'offerta…”.

La pronuncia veniva gravata dall'unico operatore rimasto in gara, lamentando come in realtà l'incompletezza dell'offerta dell'operatore escluso non potesse essere oggetto di soccorso procedimentale.

Il Consiglio di Stato, nel rigettare l'appello, ha chiarito alcuni aspetti equivoci della sentenza di primo grado, evidenziando le differenze tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale, confermando quindi la sentenza del TAR, sia pure in parte con diversa motivazione.

I margini del soccorso procedimentale e le differenze con il soccorso istruttorio.

Nel confermare la sentenza di primo grado e, quindi, l'illegittimità dell'esclusione per mancata attivazione del soccorso procedimentale, il Consiglio di Stato delimita – con ampli richiami ai precedenti giurisprudenziali in materia – i confini (con il soccorso istruttorio) e i margini del soccorso procedimentale.

In particolare i giudici di Palazzo spada hanno preliminarmente osservato come la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica(Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta.

Tuttavia la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) ammette la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all'art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (ex multis Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039).

Il Consiglio di Stato infatti nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione ha sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell'offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell'offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l'interpretazione delle offerte e ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con esse assunte.

Detta interpretazione, relativa all'ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell'offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 11 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un'informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell'appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell'offerta o rettifica di un errore manifesto dell'offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.