Sull'escussione della cauzione provvisoria nella vigenza del precedente Codice dei contratti

19 Gennaio 2023

Nel sistema delineato dagli articoli 38, comma 2-bis, 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, il potere della stazione appaltante d'incamerare la cauzione presentata a corredo dell'offerta si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile: non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali.

Il caso

Un'impresa veniva esclusa da una procedura di gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per esser stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio dell'AGCM per la commissione di un illecito antitrust consistente in un'intesa anticoncorrenziale, con conseguente escussione della cauzione.

Avverso i provvedimenti di esclusione e di conseguente escussione delle cauzioni provvisorie veniva proposto ricorso innanzi al TAR Lazio che, con sentenza del 7 dicembre 2020, n. 13120, lo respingeva ritenendo infondate tutte le censure.

L'impresa ricorrente presentava quindi appello avverso la suddetta sentenza di primo grado.

La decisione

In via preliminare il Tar ha osservato che non è revocabile in dubbio l'assunto secondo cui rientra nell'ambito dei gravi illeciti professionali valutabili ai fini dell'esclusione dalla procedura di gara la condotta costituente illecito anticoncorrenziale, accertata e sanzionata mediante il provvedimento dell'AGCM, senza che al riguardo possa assumere rilevanza il mancato e ulteriore vaglio giurisdizionale del provvedimento dell'Autorità. Il Collegio ha altresì ritenuto legittimo il comportamento tenuto nel caso di che trattasi dalla stazione appaltante che ha correttamente proceduto a valutare la gravità dell'illecito professionale commesso e la sua incidenza sull'affidabilità e integrità professionale dell'operatore economico, nei termini richiesti dalla norma.

Ciò premesso, il Collegio ha giudicato legittima anche l'escussione della cauzione, rilevando che:

- il potere della stazione appaltante d'incamerare la cauzione presentata a corredo dell'offerta si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile; dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali;

- la cauzione costituisce infatti una figura di liquidazione anticipata e forfettaria del danno subito dall'amministrazione aggiudicatrice per qualunque fatto riconducibile al partecipante alla procedura di gara che abbia impedito la stipula del contratto, la decisione della stazione appaltante di incamerarla non può essere assimilata a una sanzione (connotata quindi da profili di afflittività per chi la subisce) ma rappresenta esclusivamente una misura di ristoro dei danni subiti;

- la Corte costituzionale ha dichiarato infondati anche i dubbi di compatibilità col principio costituzionale di eguaglianza e di ragionevolezza della non retroattività della disciplina più favorevole prevista dall'art. 93 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. Corte costituzionale n. 198 del 2022).

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ha rigettato l'appello proposto.