Sulla facoltà del R.T.I. “misto” di beneficiare dell'aumento del quinto: le precisazioni dell'Adunanza Plenaria

Il caso. La vicenda che ha portato alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria attiene all'impugnazione della sentenza del TAR Brescia con la quale i giudici amministrativi hanno respinto il ricorso promosso da un raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) di tipo “misto” avverso il provvedimento di ritiro in autotutela dell'aggiudicazione di lavori di “sistemazione impalcato del Ponte del Fiume Mella in Comune di Concesio (BS)”.

In particolare, nell'ambito di una procedura evidenziale aperta, la seconda graduata aveva sollecitato la Stazione appaltante ad avviare una procedura di riesame in autotutela del contestato provvedimento di aggiudicazione, in quanto sarebbe stato adottato in violazione dei criteri normativi di qualificazione di cui all'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

Trattandosi di raggruppamento di tipo “misto”, infatti, la Stazione appaltante non avrebbe tenuto in debito conto la circostanza per la quale il R.T.I. non risultava qualificato, giacché la mandante – che aveva dichiarato di svolgere le prestazioni inerenti alla categoria prevalente in misura pari al 30% – risultava in possesso di certificazione S.O.A. per la categoria prevalente in classifica II e, dunque, non qualificata per la parte di lavori che aveva dichiarato di voler eseguire.

In conseguenza, non avrebbe potuto trovare applicazione il criterio premiale dell'incremento del quinto di cui all'art. 61, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, non ricorrendo la condizione prevista dal legislatore per cui la società che intende avvalersi del suddetto meccanismo premiale di qualificazione deve risultare qualificata per un importo pari ad un quinto dei lavori a base di gara.

Ne seguiva l'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione nei confronti del R.T.I. “misto” e il conseguente ricorso promosso da quest'ultimo dinanzi il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, per la complessiva illegittimità ed erroneità dell'atto censurato e impugnato.

L'adito T.A.R., tuttavia, respingeva il ricorso promosso dal R.T.I., con il quale si prospettava una interpretazione “adeguatrice” del dato normativo controverso, evidenziando come l'art. 61, comma 2, del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici fosse chiaro nel disporre che la regola per la quantificazione dell'aumento del quinto, ai fini della partecipazione dei raggruppamenti temporanei in forma mista, andasse parametrata all'importo complessivo posto a base di gara e non alle singole categorie possedute da ciascun componente il raggruppamento.

Con tempestivo atto di appello, il R.T.I. impugnava la sentenza di prime cure, imputandole il sostanziale error in judicando, relativamente alla violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e ss., del D.P.R. n. 207/2010, nonché degli artt. 48 e ss., del D. lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, nel premettere il dissidio interpretativo esistente in merito alla corretta applicazione della norma contenuta nell'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, rimarca la aspecificità della norma in ordine alle altre forme di partecipazione aggregata (verticali e miste).

In tale contesto, il Collegio, con l'ordinanza n. 7310/2022, deferiva il ricorso all'Adunanza Plenaria, formulando il seguente quesito: “se l'art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l'attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell'incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione ‘per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara' – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.

La questione. La questione affrontata dall'Adunanza Plenaria attiene alla corretta interpretazione dell'art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010. In altri termini, si tratta di capire se e in che misura la disciplina dell'incremento del quinto possa trovare applicazione anche nell'ambito del raggruppamento misto, giacché nei singoli sub-raggruppamenti a livello “orizzontale” si viene a creare, con riferimento alla specifica categoria di lavorazione, prevalente o scorporata, la medesima situazione di fatto, e di diritto, che in via generale contraddistingue il raggruppamento orizzontale.

Sul punto, un primo orientamento si era limitato a valorizzare il dato letterale della disposizione controversa, assecondando una interpretazione restrittiva dell'applicazione del beneficio dell'incremento del quinto.

In tal senso, parte della giurisprudenza ha escluso l'applicazione del beneficio dell'incremento del quinto per tutte quelle imprese che – anche se in raggruppamento – non dimostrino singolarmente il possesso della qualificazione pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara.

In prospettiva diametralmente opposta si pone un diverso indirizzo pretorio, fondandosi su una applicazione estensiva dei criteri di qualificazione delle imprese in R.T.I. misto, nell'ottica della valorizzazione di una interpretazione sistematica e coerente con la ratio della norma.

A tal proposito, è stato osservato che l'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, se interpretato nel senso restrittivo anzidetto, presenterebbe un'antinomia interna che non consentirebbe di applicarlo tutte le volte in cui il 20% dell'importo dei lavori a base d'asta risulta superiore all'importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell'aumento del quinto.

La soluzione giuridica. Con la sentenza in commento, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ricompone il dissidio interpretativo formatosi in seno agli orientamenti giurisprudenziali nel senso di ritenere l'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 senz'altro applicabile anche ai raggruppamenti di tipo misto.

In effetti, il Supremo Consesso osserva che se è vero che la disposizione si riferisce specificamente all'ipotesi di raggruppamento orizzontale e non ai raggruppamenti verticali e misti, occorre considerare che, nell'ambito del raggruppamento misto, per la categoria prevalente o scorporata, i cui lavori sono stati assunti da plurime imprese, si viene a creare, con riferimento al singolo sub-raggruppamento orizzontale, una ripartizione di compiti e competenze non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale cosiddetto “totalitario”, e questa situazione è del tutto assimilabile a quella del raggruppamento orizzontale.

Su tali presupposti, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato evidenzia che negare l'interpretazione adeguatrice – se non addirittura il ricorso all'applicazione analogica della discussa ipotesi normativa – della disposizione in esame, significherebbe impedire ai raggruppamenti misti – rectius ai sub-raggruppamenti orizzontali in esso costituiti – l'accesso al meccanismo premiale incrementale, frapponendo un ingiustificato ostacolo, non solo all'esistenza stessa del raggruppamento misto, comunque ammesso dal legislatore, ma anche all'attuazione dei principi del favor partecipationis e della parità di trattamento.

Sicché, sulla scorta di tali considerazioni giuridiche, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha espresso il principio di diritto per cui “la disposizione dell'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l'incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l'importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara”.