Antimafia, l'iscrizione nella white list prefettizia è requisito soggettivo di partecipazione, indipendentemente dalla relativa previsione nella legge di gara

La fattispecie.Il TAR del Friuli-Venezia Giulia, accoglieva il ricorso proposto da una impresa avverso il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, indetta dal Comune di Gorizia per l'affidamento in gestione della casa di riposo comunale per anziani e, per l'effetto, annullava i provvedimenti impugnati, tra i quali la delibera di precontenzioso dell'ANAC.

In particolare, la gravata esclusione veniva adottata dalla Stazione appaltante sul rilievo che la ricorrente sarebbe risultata priva, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito, previsto ex lege, dell'iscrizione alla wite list prefettizia per l'attività di ristorazione.

Le doglianze. Contro la sentenza di primo grado proponeva appello l'ANAC, deducendo l'erroneità della sentenza per difetto di motivazione, sul rilievo che la normativa anticorruzione introduce un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare, potendo, dunque, legittimamente operare l'eterointegrazione della lex specialis nei casi in cui la legge di gara non abbia espressamente previsto l'iscrizione alle white list come requisito di partecipazione alla gara.

Nell'economia del proprio decisum, infatti, il giudice di prime cure evidenziava come l'obbligo di iscrizione nella white list ai fini della partecipazione alla procedura non fosse espressamente previsto dal disciplinare di gara, senza che alla modulistica allegata al disciplinare potesse riconoscersi un effetto immediatamente prescrittivo.

La pronuncia del Consiglio di Stato. Convergendo con le conclusioni prospettate dall'Autorità appellante, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il giudice di prime cure non abbia fatto buon governo dei principi informatori della materia, complessivamente intesa, dell'interdizione antimafia.

In primis, il Supremo Consesso afferma che è “ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall'articolo1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt'uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra”.

In conseguenza, la disciplina relativa la documentazione antimafia (la comunicazione antimafia e l'informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.

Del resto – chiarisce ancora il Consiglio di Stato – l'art. 80, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, malgrado richiami espressamente le informative “classiche” (rectius, interdittive), non può che riferirsi anche alla disciplina delle white list, dovendosi tener conto del disposto dell'art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia prevista dalla legge, in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione nelle liste.

Sulla scorta di tali premesse, il Consiglio di Stato chiarisce che il reticolo normativo costituito dagli artt. 80, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, 52 ss. della legge n. 190/2012, nonché dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013, consente di affermare che nessun dubbio sussiste circa il fatto gli adempimenti prescritti in materia antimafia – tra cui quello della iscrizione alla white list – rientrino a pieno titolo nell'alveo dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara richiesti a pena di esclusione.

Stando così le cose, secondo il Consiglio di Stato, è giocoforza ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, da parte delle normativa primaria, allorquando questa nulla disponga in merito alle iscrizioni nella white list quale requisito di partecipazione alla gara medesima; ciò in quanto tale adempimento – non meramente formale – si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.

Peraltro, è appena il caso di evidenziare che la soluzione giuridica prospettata dal Consiglio di Stato è destinata a chiarire i rapporti tra le norme su richiamate, anche nella prospettiva dell'entrata in vigore del “nuovo” Codice dei contratti pubblici.

Infatti, nel testo definitivo elaborato dal Consiglio di Stato, e trasmesso al Governo il 7 dicembre 2022, il comma 2, dell'art. 94 – che replica il contenuto del vigente art. 80, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – nulla aggiunge a quanto già statuito in precedenza dal Legislatore del 2016, lasciando inalterato il dubbio – almeno, sul piano della formulazione della norma – circa i rapporti tra documentazione antimafia e iscrizione nella white list, sotto il profilo della identificazione dei requisiti di partecipazione richiesti all'operatore economico in sede di presentazione delle offerte.

Infine, non è chi non veda che la sentenza in commento lascia aperte alcune questioni, direttamente connesse ai profili analizzati dal Consiglio di Stato; in particolare, non si comprende se la mancata iscrizione alla white list, alla luce del decisum giurisprudenziale,debba essere annoverata tra i motivi di esclusione automatica e se, in ordine alla mancanza della documentazione attestante l'iscrizione alla white list debba ammettersi il soccorso istruttorio, quantomeno limitatamente all'ipotesi in cui il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione.