La disciplina generale della partecipazione a distanza, applicabile anche nei casi già previsti dalle disposizioni di attuazione, è stata introdotta nel nuovo titolo II-bis del libro II del codice di rito ed è contenuta negli artt. 133-bis e 133-ter c.p.p.. Queste norme ricalcano sostanzialmente quanto già previsto da specifiche disposizioni attuazione già vigenti che sono state conseguentemente abrogate (artt. 146-bis, commi da 2 a 6, e 147-bis, comma 4, disp. att. cod. proc. pen.).
Le nuove norme sono state introdotte nel codice di procedura penale a decorrere dal 30 dicembre 2022, ai sensi di quanto disposto dall'art. 99-bis, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 150 del 2022, aggiunto dall'art. 6, comma 1, d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2022, n. 199.
Il nuovo art. 133-bis c.p.p. stabilisce che, salvo che sia diversamente previsto, quando l'autorità giudiziaria dispone che un atto sia compiuto a distanza o che una o più parti possano partecipare a distanza al compimento di un atto o alla celebrazione di un'udienza si osservano le disposizioni di cui all'art. 133-ter c.p.p.
Questa disposizione, dunque, estende in modo generalizzato le modalità e le garanzie previste dal codice di rito a tutti i casi in cui l'autorità giudiziaria dispone che un atto sia compiuto a distanza o che una o più parti vi partecipino a distanza.
La partecipazione a distanza, secondo quanto stabilisce l'art. 133-ter, comma 1, c.p.p., è disposta con decreto motivato dell'autorità giudiziaria. Se il decreto non è emesso in udienza, va notificato o comunicato alle parti unitamente al provvedimento che fissa la data per il compimento dell'atto o la celebrazione dell'udienza almeno tre giorni prima di tale data.
Il caso della omessa o tardiva comunicazione alle parti e ai difensori del decreto che dispone il collegamento a distanza può essere affrontato attingendo all'elaborazione giurisprudenziale sull'art. 45-bis, comma 2, disp. att cod. proc. pen. che, quanto al procedimento in camera di consiglio, prevedeva che la partecipazione a distanza dovesse essere comunicata o notificata dal giudice o dal presidente del collegio unitamente all'avviso di cui all'art. 127 c.p.p. e cioè dieci giorni prima dell'udienza.
Un indirizzo giurisprudenziale, al riguardo, ha sostenuto che l'omessa notifica al difensore dell'avviso concernente la partecipazione dell'indagato all'udienza camerale in videoconferenza integra una nullità di ordine generale a carattere intermedio, ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 180 c.p.p., che, ove tempestivamente eccepita, rende invalida l'udienza e tutti gli atti successivi, compreso il provvedimento decisorio del procedimento camerale, in quanto al difensore deve essere garantita la facoltà di essere presente nel luogo in cui ha sede il tribunale o, in alternativa, in quello dove si trova l'imputato (Cass., Sez. 1, 4 maggio 2005, n. 19872; Cass. Sez. 2, 26 marzo 2019 n. 19181).
Un diverso orientamento, invece, ha ritenuto che l'omessa comunicazione al difensore dell'avviso con cui viene disposta la partecipazione a distanza ai sensi degli artt. 45-bis disp. att. cod. proc. pen. integra una nullità di ordine generale a regime intermedio, perché lesiva del diritto di assistenza, solo ove il difensore, nel formulare la relativa eccezione, rappresenti la necessità, nel caso concreto, di raggiungere personalmente o tramite sostituto il luogo di detenzione (Cass. Sez. 5, 23 luglio 2020 n. 25838).
Un ulteriore indirizzo, infine, ha affermato che l'omessa notifica al difensore dell'avviso concernente le speciali modalità di svolgimento dell'udienza in videoconferenza non integra una nullità, ma una mera irregolarità, sanabile con la rinnovazione di tale avviso e la concessione di un termine idoneo a consentire al difensore di scegliere se raggiungere o meno il luogo ove è ristretto l'assistito (Cass. Sez. 1, 10 maggio 2017, n. 48423; Cass. Sez. 6, 19 novembre 2019, n. 51019).

L'art. 133-ter, comma 2, cod. proc. pen. stabilisce che, nei casi in cui è disposta la partecipazione a distanza, è attuato un collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza o l'ufficio giudiziario ed il luogo in cui si trovano le persone che compiono l'atto o partecipano all'udienza a distanza. Tale luogo, come già previsto dall'abrogato comma 5 dell'art. 146-bis, disp. att. cod. proc. pen., è equiparato all'aula di udienza.
L'art. 133-ter, comma 3, cod. proc. pen. , invece, disciplina le necessarie garanzie che devono essere assicurate dal collegamento audiovisivo prevedendo, a pena di nullità, che questo sia attuato con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti all'atto o all'udienza e ad assicurare la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti nei diversi luoghi e la possibilità per ciascuna di esse di udire quanto viene detto dalle altre.
Questa norma ripropone la lettura costituzionalmente orientata dell'art. 146-bis disp. att. cod. proc. pen. offerta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 342 del 1999. In tale pronuncia, la Corte, nel ritenere infondata la tesi secondo cui solo la presenza fisica nel luogo del processo potrebbe assicurare l'effettività del diritto di difesa, ha precisato che, ai fini della compatibilità costituzionale della disciplina in questione è, tuttavia, necessario che “sia garantita l'effettiva partecipazione personale e consapevole dell'imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso della partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione”.
I successivi commi 4, 5 e 6 contengono una specifica disciplina del luogo da cui le persone che compiono l'atto o partecipano a distanza all'udienza devono collegarsi all'aula di udienza.
L'art. 133-ter, comma 4, cod. proc. pen. dispone che, in linea generale, salvo che non siano sottoposte a misure limitative della libertà personale (nel qual caso opera il comma 5 della stessa norma) e salva specifica autorizzazione dell'autorità giudiziaria a collegarsi da un luogo diverso (ipotesi regolata dal comma 6 della stessa norma), le persone che compiono l'atto o che partecipano all'udienza a distanza si collegano dall'ufficio giudiziario o di polizia giudiziaria, individuato dall'autorità giudiziaria ed attrezzato per il collegamento audiovisivo.
L'art. 133-ter, comma 5, cod. proc. pen. fissa un'eccezione a tale regola generale, prevedendo che le persone detenute, internate o sottoposte a custodia cautelare in carcere o ristrette in carcere a seguito di arresto o fermo si collegano dal luogo ove si trovano. Lo specifico riferimento allo stato di detenzione o alla condizione di restrizione in carcere non sembrerebbe autorizzare una estensione della deroga anche ad altre ipotesi in cui l'interessato è soggetto a limitazioni di minore intensità della libertà personale, quali, ad esempio, gli arresti domiciliari o la detenzione domiciliare. In tal caso, salva specifica autorizzazione dell'autorità giudiziaria a partecipare da un luogo diverso (ad esempio quello degli arresti domiciliari), il soggetto dovrebbe collegarsi dall'ufficio individuato ai sensi dell'art. 133-ter, comma 4, cod. proc. pen.
L'art. 133-ter, comma 6, c.p.p., invece, stabilisce che, sentite le parti, l'autorità giudiziaria può autorizzare le persone che compiono l'atto o che partecipano all'udienza a distanza a collegarsi da un luogo diverso da quello indicato nel comma 4.
L'art. 133-ter, comma 7, c.p.p., con riferimento alla posizione dei difensori, analogamente a quanto già previsto dall'abrogato comma 4 dell'art. 146-bis, disp. att., prevede che questi si colleghino dai rispettivi uffici o da altro luogo idoneo, fermo restando il diritto degli stessi difensori e dei sostituti di essere presenti nel luogo in cui si trova l'assistito. Coerentemente con le indicazioni della giurisprudenza della Corte EDU in tema di equità del processo, si prevede, inoltre, che siano adottati strumenti tecnici idonei a garantire il diritto dei difensori e dei loro sostituti di consultarsi riservatamente tra loro e con l'assistito.
L'art. 133-terr, comma 8, c.p.p., conformemente a quanto già previsto dall'abrogato comma 6 dell'art. 146-bis disp. att. cod. proc. pen., prevede che un soggetto individuato tra gli ausiliari in servizio presso l'ufficio giudiziario attrezzato per il collegamento audiovisivo o un ufficiale di polizia giudiziaria designato tra coloro che non svolgono, né hanno svolto, attività di investigazione o di protezione nei confronti dell'imputato, è presente nel luogo ove si trovano le persone che compiono l'atto o che partecipano all'udienza a distanza, ne attesta l'identità e redige verbale delle operazioni svolte.
Quanto alla partecipazione a distanza della persona detenuta all'esterno, al fine di armonizzare le disposizioni previgenti in tema di partecipazione a distanza con la disciplina generale introdotta all'art. 133-ter c.p.p. è stato modificato il rinvio contenuto nell'art. 205-ter disp. att. c.p.p. sostituendosi il riferimento agli artt. 146-bis e 147-bis con il rinvio alla disciplina generale contenuta all'art. 133-ter c.p.p.
Pertanto, “per quanto non espressamente disciplinato dagli accordi internazionali”, si applica la disciplina contenuta nell'art. 133-ter c.p.p.. appena illustrata.